裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第2115號刑事判決
裁判日期：民國90年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二一一五號
上訴人即被告 蔡根能 選任辯護人 楊玉珍 律師上訴人即被告 顏嘉慶 右一人選任辯護人 呂勝賢 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第二號中華民國八十九年十月九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一四八二號；移送併案案號：八十九年度偵字第四０九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
蔡根能販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計重肆拾陸點貳壹公克，包裝重肆點玖零公克）沒收銷燬之，0000000000號行動電話壹支沒收；又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，販賣第二級毒品安非他命所得之新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重陸點柒肆公克，包裝重零點柒陸公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾肆年陸月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計重肆拾陸點貳壹公克，包裝重肆點玖零公克）及第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重陸點柒肆公克，包裝重零點柒陸公克）均沒收銷燬之，0000000000號行動電話壹支沒收，販賣第二級毒品安非他命所得之新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
顏嘉慶幫助販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年。扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計重肆拾陸點貳壹公克，包裝重肆點玖零公克）沒收銷燬之。
事實
一、蔡根能曾於民國（下同）八十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑七月，由最高法院於八十五年一月十日駁回上訴確定，於八十五年九月三十日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，⑴、仍基於意圖營利之概括犯意，自八十八年三月間起至同年三月底止，連續在台中縣清水鎮清水國民中學（以下簡稱清水國中）附近，以每小包新台幣（下同）一千元之代價，販賣第二級毒品安非他命三次予 謝武宏 施用，藉此牟利。⑵、蔡根能復基於概括犯意，自八十八年九月間起至同年十月間止，在台中縣○○鎮○○路○○○巷二五之七號住處等地，連續無償轉讓第一級毒品海洛因二次予顏嘉慶施用。⑶、另於八十八年十月十九日警方借提另案被告 周國揚 外出查案時，獲悉蔡根能涉嫌販賣毒品，乃由周國揚打蔡根能所有之0000000000號行動電話與蔡根能聯繫，約定向蔡根能購買「一件」（即一台兩，三十七˙五公克）之海洛因，經蔡根能表示請周國揚至台中縣清水鎮後再聯繫，周國揚即會同警員趕赴台中縣清水鎮，再次與蔡根能聯繫，蔡根能告以五分鐘後以友人之０九三０—六八九九三一號行動電話聯繫，二人遂約定在清水鎮清水國中附近交易。蔡根能乃將此情告知顏嘉慶（曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年五月八日易科罰金執行完畢），顏嘉慶遂基於幫助蔡根能販賣海洛因之犯意，騎乘車號000－000號機車搭載蔡根能，蔡根能遂將海洛因部分放在身上，部分放在機車座椅下之置物箱內，㩦帶海洛因將前往清水國中附近準備交易，藉以牟利，於八十八年十月十九日下午十七時許，在台中縣○○鎮○○路清水國中為警埋伏查獲，因而販賣海洛因未遂。警察在現場蔡根能身上及車號000－000號機車座椅下之置物箱內扣得海洛因九包（合計共淨重
四十六．二一公克，包裝重四．九０公克）、安非他命一包（淨重六．七四公克，包裝重０．七六公克）、空袋兩包、分裝管兩支、摻有海洛因香菸三支、0000000000號行動電話一支。
二、案經台中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）蔡根能固坦承有轉讓海洛因予上訴人即被告（下稱被告）顏嘉慶施用之事實，然矢口否認有何販賣安非他命及海洛因之犯行，辯稱：伊並不認識謝武宏，亦未曾販賣安非他命予謝武宏，伊亦未曾販賣海洛因予周國揚，為警查獲時，是周國揚打電話給伊說有事情，叫伊過去，但並沒有說什麼事，至於扣案物品中在伊身上的海洛因是綽號「 阿坤 」之不詳男子在八十八年十月十九日拿給伊，是伊花十萬元買的，另在機車中查獲之海洛因係伊之前向「阿坤」買，用剩下的 云云 。訊據被告顏嘉慶亦矢口否認有幫助販賣海洛因之犯行，辯稱：伊是要出門，在被告蔡根能家門口遇到被告蔡根能而搭載被告蔡根能，並不知被告蔡根能有販賣海洛因之事，未與被告蔡根能共同販賣海洛因云云。經查：
㈠被告販賣安非他命與謝武宏之事實，業據証人謝武宏於警訊中供稱：伊曾於八十
八年三月初至三月底，在清水國中附近向被告蔡根能買過安非他命三次，每次一小包，代價一千元，是打0000000000號行動電話及其他行動電話聯絡，因被告蔡根能有多支行動電話在使用，號碼忘了等語（見偵查卷第三０四頁），於偵查中亦供稱：是在八十八年三月間在清水國中附近向被告蔡根能買過三次安非他命，其中一次是自己買，另外二次是透過朋友向被告蔡根能購買，每次均買一千元等語（見偵查卷第三一二頁），於原審復供述：「（你如何認識蔡根能？）是一位女性朋友介紹的．．．（為何在警訊中供稱你共向他買三次？）我自己本身向他買，另二次我是透過那個女性友人向他買貨，其中一次是由那個女孩交貨給我，另一次是蔡根能本身拿給我的」等語（見原審卷第七十三頁），迭次均供陳被告蔡根能販賣安非他命予伊無訛，並於原審再次訊問並提示被告蔡根能之彩色照片，証人謝武宏仍為相同之指述（見原審卷第二四六頁反面），足証其並未誤認，且被告蔡根能於原審亦供稱不認識証人謝武宏（見原審卷第一二八頁），是証人謝武宏當無誣攀被告蔡根能之理。況証人謝武宏係警方過濾被告蔡根能所有之0000000000號行動電話之通聯紀錄後，發現可疑而前往查証，其於警訊、偵查及原審所為供述均一致，且其於該段時間亦確有施用安非他命，於八十八年四月間經聲請觀察勒戒，有卷附謝武宏前科紀錄表可稽，是證人謝武宏上揭指述應與事實相符而可採信。參以被告蔡根能為警查獲時，尚扣得安非他命一包（淨重六．七四公克，包裝重０．七六公克），有卷附法務部調查局檢驗陸㈠字第八九０三一九０七號通知書可稽（見原審卷第一六四頁），如此數量之安非他命顯非一時可施用完畢，被告蔡根能卻隨身攜帶，應非僅供施用之用，益徵証人謝武宏前開供述應與事實相符而可採信。雖証人謝武宏於警訊中之供述有部分瑕疵，即被告蔡根能所有之0000000000號行動電話係在八十八年四月十三日始開通，有遠傳電信股份有限公司函可稽（見偵查卷第六十頁），証人謝武宏不可能於八十八年三月間以前開行動電話與被告蔡根能聯絡，惟証人謝武宏警訊中亦稱被告蔡根能尚有其他聯絡之行動電話。且上開証人謝武宏於被告蔡根能之前開0000000000號行動電話開通後，仍有以其0000000000號行動電話與被告蔡根能之前開0000000000號行動電話聯絡之紀錄（見偵查卷第一一二、一三一頁），是証人謝武宏對前開0000000000號行動電話有所記憶而於警訊時為陳述，而非憑空杜撰應合乎常理。其於警訊中既稱被告蔡根能尚有其他聯絡之行動電話，尚無法僅憑前開0000000000號行動電話之開通日期在後，即全部否定証人謝武宏之供述。至於證人謝武宏於本院翻異前供，否認向被告蔡根能購買安非他命，供稱：行動電話係伊朋友打給被告蔡根能云云（見本院卷第七十九頁），無非圖卸被告蔡根能刑責而為袒護之詞，非可據之為有利被告蔡根能之認定。
㈡被告蔡根能轉讓海洛因與被告顏嘉慶之事實，業據被告顏嘉慶於警訊中供稱：伊
有施用海洛因，伊所施用的海洛因是被告蔡根能所提供，因為伊有協助販毒且和被告蔡根能是同鄉等語（見偵查卷第八頁反面），於偵查中亦供稱：伊從八十八年九月底開始施用海洛因至八十八年十月十九日止，都是被告蔡根能免費提供海洛因給他施用等語（見偵查卷第二十八頁）；被告蔡根能於偵查中亦供稱：因基於朋友關係，有自八十八年九月底開始免費拿海洛因給被告顏嘉慶施用等語（見偵查卷第二十七頁），又其等分別於原審及本院供稱：被告蔡根能曾拿海洛因予被告顏嘉慶一、二次等情（見原審卷第三十二頁反面、第三十三頁；本院卷第一九一頁），可見被告蔡根能轉讓與被告顏嘉慶施用次數非止一次，而有二次之多，至於公訴人指被告蔡根能轉讓海洛因之次數有十多次，則乏積極證據可資佐證。又被告顏嘉慶為警查獲時所採集之尿液經送驗結果，呈鴉片類陽性反應，亦有台灣台中看守所函送長昕生活事業股份有限公司新東分公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙可稽（見偵查卷第三十一頁），足証被告蔡根能確有轉讓海洛因予被告顏嘉慶施用之事實。
㈢被告蔡根能販賣海洛因與周國揚未遂之事實，業據被告蔡根能於八十八年十月二
十日偵查中供稱：「（昨天是否由顏嘉慶騎乘ＮＮＰ－五二一號機車載你持海洛因三十八．四公克，及在行旅箱裝有海洛因十一．六公克，安非他命七．五公克，還有海洛因香煙三支準備販賣給周國揚？）是的。（顏嘉慶是否知你販賣毒品才載你去的？）是的。（載你去有何好處？）純粹是幫助而已，沒有利益。」等語（見偵查卷第二十七頁），被告顏嘉慶於偵查中亦供稱：有騎機車載被告蔡根能去賣毒品，但並沒有金錢利潤，只是被告蔡根能有提供他免費施用海洛因，基於朋友關係才如此等語（見偵查卷第二十八頁），其等供述情節互核一致，應可採信。証人即查獲本案之員警 林福瑞 於原審證稱：當時借提周國揚外出查案，周國揚主動說知道有一販賣海洛因的對象，在他們的偵防車上當場打行動電話聯絡海洛因，約在清水國中，他們即在現場埋伏，被告顏嘉慶騎機車載被告蔡根能到達後，經周國揚確認無訛，他們即前往查獲被告二人，當時在被告蔡根能耳上查獲一大包海洛因約三四．八公克（按應係三八．四公克），另在被告顏嘉慶騎乘之機車內查獲零散的小包裝海洛因等語（見原審卷第五十一頁反面－五十二頁），証人即查獲本案之員警 紀仕強 於原審亦證稱：是伊把行動電話借予周國揚，証人周國揚一開始問對方「查某」（即海洛因的俗稱）怎麼賣？電話內容中先討價還價後，周國揚說那就拿「一件」（約淨重三七．五公克），伊問周國揚一件多少錢，周國揚說十三、四萬元，對方有叫周國揚過一會兒打另一支電話，查獲被告二人時，在被告蔡根能身上查獲一件海洛因，在被告顏嘉慶之機車內查獲安非他命及海洛因，放在機車內的海洛因用小夾鍊袋分裝成幾包等語（見原審卷第八十一頁），証人即查獲本案之員警 陳世鑫 於原審亦証稱：周國揚與被告蔡根能是談要買海洛因的事等情（見原審卷第一七八頁），益徵為警查獲時被告蔡根能確係與周國揚談妥買賣事宜，準備交易海洛因。雖證人周國揚原審供稱：伊僅係告訴警察被告蔡根能有施用毒品，而非販賣毒品，亦未向被告蔡根能約好要買海洛因云云（見原審卷第五十二頁反面），於本院供稱：「烏日分局借提很多次，（八十八年）十月十九日有借提出去。有去查槍枝的事情，警員叫我拿出槍枝，我無法提出，我才說蔡根能會吸毒，他可能有線索可以找，警員說好，我打電話給蔡根能，我說有事要找他，約他出來，沒有說何事，見面再談。他說他靠近清水國中，到那邊，再打電話給他。到清水國中，警員看到他，就把他逮捕。」等語（見本院卷第一六二頁），惟此與被告蔡根能、顏嘉慶於偵查中供述情節，及證人林福瑞、紀仕強、陳世鑫於原審證述情節不符，且苟証人周國揚僅係告訴警察被告蔡根能有施用毒品，而非販賣毒品，何須出動大批員警前往清水國中附近埋伏圍捕？何以被告蔡根能會攜大量價值甚高之海洛因到場？且其中在被告蔡根能身上所查獲之海洛因重量恰與一台兩（一件）相近？是証人周國揚事後供述僅係迴護被告蔡根能之詞，不足採信。本件為警查獲時所扣得之白粉九包經送驗結果均係海洛因，合計淨重四十六．二一公克，包裝重四．九０公克，有卷附法務部調查局八十八年十一月十七日陸字第八八一七六五一三號鑑定通知書可稽（見偵查卷第六十八頁）。而前開扣案海洛因中在被告蔡根能身上所查獲者為一大包，毛重約三十八˙四公克；在被告顏嘉慶騎乘之機車內扣得者為八小包係以夾鍊袋分裝，毛重約十一˙六公克，有卷附筆錄及照片可稽。被告蔡根能於原審先供稱：扣案之海洛因一大包部分，係為警查獲當日下午一時許「阿坤」在伊住處附近給伊的云云（見原審卷第三十二頁），嗣又改稱：是一早起來去向「阿坤」拿的云云（見原審卷第八十二頁反面），嗣又改稱：因以前買的海洛因快吃完，怕斷貨，是於為警查獲當日早上十點多時在清水的四十米道路旁向「阿坤」拿的，是伊打電話約「阿坤」出來云云（見原審卷第一二八頁），依被告蔡根能前後所供述情節，其中其向「阿坤」拿海洛因時間係上午或下午已不一致；且為警查獲時，除在被告蔡根能身上查獲之約一台兩（三七．五公克）之海洛因外，尚有機車內之海洛因淨重約十公克，數量甚多，被告蔡根能顯非無海洛因可供施用；再者，被告蔡根能家住清水，向「阿坤」拿海洛因及為警查獲地點亦均在清水，何以取得如此價值昂貴，數量甚多之海洛因後數小時仍未將之置於家中或其他隱密處所，以躲避追查，而長時間攜帶，且任意攜之赴約為警查獲？又被告蔡根能攜以赴約之海洛因中，在被告蔡根能身上所查獲之一大包海洛因重量亦恰接近証人周國揚所訂購之一台兩（三七．五公克）？益徵被告蔡根能確有連絡周國揚欲販賣毒品，且已依約㩦帶毒品海洛因前往交易，為警員當場查獲之犯行，堪予認定；被告顏嘉慶亦有基於幫助販賣海洛因之犯意，騎乘機車搭載被告蔡根能前往販賣毒品之行為。
㈣被告蔡根能於警訊中供稱：因証人周國揚打0000000000號行動電話給
他，向他買四號（海洛因）「一件」，並約在清水，証人周國揚再聯絡時，他叫証人周國揚改打0000000000號行動電話聯繫，並相約在清水國中附近交易，他便叫被告顏嘉慶騎乘機車載他前往，而為埋伏員警查獲（偵查卷第四頁背面）。因為他拿四號（海洛因）去賣給証人周國揚，被告顏嘉慶知道此事而騎乘機車載他前往清水國中等語（見偵查卷第五頁背面），被告顏嘉慶於警訊中亦供稱：「因蔡根能預備販毒，我知情後，便向朋友借機車載他到現場．．．我所吸食的毒品是蔡根能所提供我吸食的因我有協助他販毒及同鄉緣故，他沒有向我收錢」等語（見偵查卷第七頁反面－第八頁反面），証人周國揚於警訊中供稱：伊是以0000000000號行動電話與被告蔡根能聯絡，要買海洛因「一件」（約三七．五公克即一台兩），並相約到清水後時再打電話約定地點，到清水後伊再打0000000000號行動電話給被告蔡根能，被告蔡根能要伊五分鐘後再打0000000000號行動電話聯繫，伊乃在五分鐘後打0000000000號行動電話與被告蔡根能相約在清水國中交易，嗣被告顏嘉慶騎乘機車搭載被告蔡根能攜毒品前來，當場為警查獲等語（偵查卷第九頁背面、第十頁），惟台中縣烏日分局九十年二月二十三日烏警刑字第一六三七號函復本院稱：「有關本分局於八十八年十月二十日以烏警刑字第五０八四六號刑事案件報告書移送被告顏嘉慶違反毒品危害防制條例乙案，於製作警訊筆錄時未有錄音，故無法提供錄音帶」（見本院卷第一一七頁），又關於證人周國揚之警訊時錄音，經本院調查時當庭勘驗播放，錄音吵雜，內容不清楚，載明於筆錄（見本院卷第六十三頁），雖然上開警訊筆錄被告蔡根能、顏嘉慶及證人周國揚之供詞，依現行刑事訴訟法第一百條之一規定第一、二項規定「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」不符而有瑕疵，惟被告蔡根能、顏嘉慶既於偵查中供承在清水國中欲販賣毒品與周國揚之情節，復經證人即當場查獲之警員林福瑞、紀仕強、陳世鑫於原審證述周國揚與被告蔡根能約定買賣毒品無訛，上開被告蔡根能、顏嘉慶及證人周國揚於警訊中之供詞是否得採為證據，已不影響本件犯罪事實之認定。
㈤按毒品取得非易，持有、轉讓、施用、販賣均屬犯罪，國人盡知，政府近年來為
杜絕毒品之氾濫，對查緝施用或販賣毒品之工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情被告蔡根能當無甘冒被查獲移送法辦之危險，其三次販賣安非他命與謝武宏，又另行起意而身懷毒品海洛因應周國揚之約前往交付毒品，被告有營利之意圖而販賣第一、二級毒品，至為灼然。本件事證明確，被告等所否認與辯解，無非卸責飾詞，核無可採，其等犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告蔡根能所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪；被告顏嘉慶所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項幫助販賣第一級毒品未遂罪。被告顏嘉慶係以騎乘機車搭載被告蔡根能，至約定販賣毒品地點，俾被告蔡根能㩦帶毒品進行品交易，其並未參與毒品買賣之約定、交付品或收取販毒所得價金等行為，顯係以幫助被告蔡根能販賣毒品之犯意，參與販賣毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依法按正犯之刑減輕之。周國揚係為配合警方辦案而佯稱欲購買毒品，實際上其無購買毒品之真意，但被告蔡根能卻有出售毒品之真意，於與周國揚聯絡後，雖無積極事證足證其所㩦帶之毒品係其基於營利之意圖而販入，但仍依約攜帶該毒品前往交易，即已著手實施出售毒品之行為，惟周國揚該次並無買受毒品之真意，其虛與被告蔡根能買賣毒品，意在協助警方辦案，以求人贓俱獲，被告蔡根能縱因遭埋伏之警察當場逮捕致未能真正完成買賣毒品之行為，仍應論以販賣第一級毒品未遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照），被告蔡根能既於實施買賣毒品行為之際，即為警埋伏查獲而未能達成其目的，被告等均為未遂犯，依刑法第二十六條前段減輕其刑。被告蔡根能另犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪。被告蔡根能先後多次販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應論以一罪並各依法加重其刑，其中連續販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重。被告蔡根能販賣及轉讓毒品前之持有毒品之低度行為應被販賣及轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告蔡根能所犯前開販賣第一級毒品未遂、連續販賣第二級毒品及連續轉讓第一級毒品罪三罪間犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。再被告蔡根能曾於八十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑七月，由最高法院於八十五年一月十日駁回上訴確定，於八十五年九月三十日縮刑期滿執行完畢；被告顏嘉慶曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年五月八日易科罰金執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表可稽，其等於五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，爰對被告蔡根能之連續販賣第二級毒品罪（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，除外）及連續轉讓第一級毒品罪部分，依法遞加重其刑。至於被告蔡根能販賣第一級毒品部分，被告顏嘉慶幫助販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不加重其刑。另被告顏嘉慶僅係基於幫助之犯意，騎乘機車載送被告蔡根能㩦帶海洛因至現場，實際為交易者仍為被告蔡根能本人，被告顏嘉慶所為情節尚屬輕微，犯罪情狀尚可憫恕，爰就被告顏嘉慶部分，依刑法第五十九條規定酌減其刑，並依法遞減其刑。原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、被告顏嘉慶係以騎乘機車搭載被告蔡根能，至約定販賣毒品地點，俾被告蔡根能㩦帶毒品進行品交易，其並未參與毒品買賣之約定、交付品或收取販毒所得價金等行為，顯係以幫助被告蔡根能販賣毒品之犯意，參與販賣毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，原判決認為被告顏嘉慶與被告蔡根能之間，就販賣海洛因予周國揚之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（原判決雖於八十九年十月九日宣示之判決主文諭知：「顏嘉慶幫助販賣第一級毒品，未遂，累犯」，嗣於八十九年十一月一日裁定諭知將上開「幫助」之記載，更正為「共同」），尚有未洽。⑵、原判決對被告蔡根能係累犯，就其連續販賣第二級毒品罪，依法遞加重其刑，惟就法定本刑無期徒刑部分，未敘明依法不得再加重之旨，亦有未合。⑶、未扣案之被告蔡根能所有0000000000號行動電話，係被告供聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，原判決於理由中敘明依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，亦有違誤。⑷、原判決認定被告蔡根能連續轉讓海洛因多次予被告顏嘉慶，惟究竟轉讓次數若干，並未具體認定，並敘明其所依據之理由，亦有未洽。⑸被告顏嘉慶係販賣毒品之幫助犯，0000000000號行動電話乃被告蔡根能販賣海洛因所用，並未為被告顏嘉慶幫助時所用，該行動電話毋庸於被告顏嘉慶部分宣告沒收，原判決誤於被告顏嘉慶部分宣告0000000000號行動電話應予沒收，亦有不當。被告等上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告等均有前科犯行，品行不佳，所持有、販賣及轉讓毒品之數量、次數、販賣及轉讓毒品嚴重戕害買受人及受讓人之身心健康，惡性非輕，被告顏嘉慶幫助販賣海洛因之情節較為輕微，及其等犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、二項所示之刑，並就被告蔡根能部分定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之海洛因九包（合計淨重四十六．二一公克，包裝重四．九０公克）、安非他命一包（淨重六．七四公克，包裝重０．七六公克），均屬查獲之毒品，依法沒收銷燬之。又被告蔡根能所有之0000000000號行動電話，係供被告蔡根能聯絡販賣毒品所用之物，雖未扣案，然亦無證據證明已滅失，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至於扣案空袋兩包、分裝管兩支被告蔡根能稱係其所有，供施用毒品所用之物，且亦無証據足認係供作販賣毒品之用；另扣案被告蔡根能所有摻有海洛因香菸三支亦顯係供施用而非販賣，亦與本案無關，均應於被告蔡根能另涉施用毒品案件中另行處理，爰不為沒收之諭知；又0000000000號行動電話係登記案外人 李永富 所有，亦有遠傳電信股份有限公司函可稽，並非被告蔡根能有之物，亦無證據證明被告蔡根能持以販賣毒品所用，爰不為沒收之諭知，併此敘明。被告蔡根能販賣安非他命所得三千元，雖未扣案，仍應依毒品防害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。三、公訴意旨另以：被告蔡根能另有：⑴、於八十八年十月初某日，在台中縣清水鎮「三商百貨」前，以五千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包與周國揚及綽號「 阿國 」之不詳姓名之人供渠等施用。⑵、於八十八年八月初至八月中旬在清水國中附近販賣安非他命二次予 鄭振鳴 。⑶、於八十八年六至九月間販賣海洛因及安非他命予証人 趙國興 施用。因認被告蔡根能此部分尚涉有販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行。公訴人認被告蔡根能涉有此部分犯行，無非係以証人周國揚、鄭振鳴、趙國興於警訊中之指述為其據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號亦著有判例。訊據被告蔡根能決否認有前開犯行，經查：㈠、被告蔡根能於警訊及偵查中供稱：有於為警查獲前二星期（即八十八年十月初）在清水三商百貨，賣給証人周國揚海洛因一小包五千元等語（見偵查卷第六頁、第二六頁反面），然而証人周國揚於警訊中並未提到之前曾向被告蔡根能購買毒品，且於檢察官偵查中則供稱：伊之前並未向被告蔡根能買過毒品，而是一個叫「阿國」之人於八十八年十月初在清水三商百貨，向被告蔡根能買海洛因，但「阿國」不是給錢，而是幫被告蔡根能剌青抵債等語（見偵查卷第四十四頁反面），又於原審復再供稱：「阿國」係伊編出來的，因伊並無施用毒品行為，亦未曾被觀察勒戒過，警方認如果說伊自己買的，無法指証被告蔡根能販賣之事實等情（見原審卷第五十三頁）。其等供述顯不相符，尚難認係與事實相符而可採信。証人即查獲本案之員警紀仕強於原審亦證稱：証人周國揚並未提到之前有向被告蔡根能買過毒品，只說伊的朋友曾向被告蔡根能買過毒品，但種類沒說清楚等語（見原審卷第八十一頁反面），苟証人周國揚曾向被告蔡根能買過海洛因，何以僅向警方陳稱其友人曾向被告蔡根能買過毒品，而未提到之前有向被告蔡根能買過毒品？是尚不得逕認被告蔡根能有此部分之犯行。㈡、証人鄭振鳴固於警訊中供稱：伊是於八十八年八月初及八月中旬，各向被告蔡根能購買安非他命一次，每次一小包一千元等語（見併案第四０九二號偵查卷第十頁反面），然而其於原審則供稱：伊並未向被告蔡根能買安非他命，八十八年八月間伊人正在執行觀察勒戒，不可能向被告蔡根能買安非他命等語（見原審卷第一二八頁反面），証人鄭振鳴確於八十八年八月六日經查獲聲請觀察勒戒，並於八十八年八月十八日經觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（八十八年度毒偵字第一一四號），有卷附前科紀錄表可稽。是尚不得逕認被告蔡根能有販賣海洛因安非他命予証人鄭振鳴之事實。㈢、証人趙國興固於警訊中供稱：伊是自八十八年六月底起至十二月二十七日止施用安非他命及海洛因，伊毒癮發作時，就打被告蔡根能之0000000000號行動電話向被告蔡根能買安非他命及海洛因，前後共買八次，每次海洛因、安非他命各一小包，每包各三千元，合計六千元；八十八年九月間伊交付一張一萬零四十元支票跳票後，被告蔡根能以為伊故意跳票，即失去聯絡等語（見併案第八四三三號偵查卷第十二頁），而依証人趙國興之前開供述，足見其毒品用量至少於三個月（即八十八年六月至九月）即須買八次（安非他命及海洛因各一小包，每包各三千元），且其於八十九年一月一日為警採尿送驗結果，安非他命及海洛因代謝物嗎啡均呈陽性反應，有台中縣衛生局檢驗尿水報告書一紙可稽（附台灣台中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第四０一號偵查卷第三四頁），足見証人趙國興於八十九年十二月底仍有施用海洛因及安非他命行為。惟被告蔡根能於八十八年十月十九日即為警查獲並被羈押，証人趙國興亦供稱自八十八年九月間即與被告蔡根能失去聯絡，該証人趙國興已無法向被告蔡根能購買毒品，何以其仍可施用安非他命及海洛因至八十八年十二月二十七日止？再者，証人趙國興嗣復於八十九年二月十六日為警查獲，當時卻已未施用毒品，以前施用之毒品係向綽號「阿義」之人買的（台灣台中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一六０五號偵查卷第九頁背面），而未提及被告蔡根能。又証人趙國興於本院亦証稱並未向被告蔡根能購買毒品。是亦不得逕認被告蔡根能有販賣海洛因安非他命予証人趙國興之事實。從而，本件尚難認被告蔡根能有此部分犯行，因公訴人認前開⑴、⑵部分（⑵部分雖係公訴人移送本院併辦，惟此部分已在原起訴書所載範圍內，為同一事實，本院自應一併處理）與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另⑶部分係公訴人移送原審併辦（八十九年度偵字第八四三三號），未經起訴，本院不得併予審酌，應退由公訴人另行依處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第二項、第八條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第二十六條前段、第三十條第二項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官柯良彥到庭執行職務。
中華民國九十年六月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國九十年六月七日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第五條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有專供製造或施用毒品之器具者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。Ｒ