裁判字號：最高法院87年台上字第3852號刑事判決
裁判日期：民國87年11月13日
裁判案由：違反肅清煙毒條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三八五二號
上訴人甲○○右上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月十六日第二審判決（八十六年度上重訴字第九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第七四四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十五年三月間，犯連續販賣毒品罪，經原第一審法院判處無期徒刑，褫奪公權終身，原審法院駁回其上訴，並經最高法院覆判核准而確定。嗣經減刑為有期徒刑十五年，褫奪公權十年，於八十三年二月五日假釋出獄應於九十一年十月三十一日期滿。綽號「 阿強 」或「 強哥 」之 吳樹發 係香港三合社十四Ｋ幫份子，於七十四年間，犯販賣毒品等罪，經原審法院判處有期徒刑十一年確定，嗣經減刑為七年，於七十八年五月十九日假釋出監，自七十八年七月二十七日起，經常往來台灣、香港之間，於八十年十一月二十六日假釋期滿後，亦復如此，直至八十二年四月七日出境香港後，始未再入境。上訴人在台灣台北監獄執行期間，與吳樹發結識，假釋後，亦時常往來台灣、香港之間。八十六年一月二十一日，上訴人在香港與吳樹發相遇，吳樹發告以其有毒品海洛因，每塊海洛因磚（重約三百四十公克至三百五十五公克不等）願以新台幣（下同）五十萬元之價格，交上訴人在台銷售，溢價銷售所得，歸上訴人所有，上訴人乃基於為自己之計算之意圖營利而應允，二人乃互留聯絡電話（吳樹發在香港之呼叫器000000－00000000號，上訴人在台電話000000000呼叫三八三八）。上訴人即於八十六年一月二十四日回國。八十六年二月初某日中午十二時許，上訴人接獲吳樹發自香港來電，遂前往台北市○○路某泡沫紅茶店留下該店電話號碼，約過半小時，吳樹發即自香港回電，指示上訴人於是日十四時許，將其騎乘之ＣＥＵ－四三七號機車，騎至台北市○○○路中興百貨公司電話亭旁停放，留下機車鑰匙後離開現場等候通知。上訴人依指示行事後，又返回上開泡沫紅茶店等候；約過半小時，上訴人再接獲吳樹發電話，以暗語通知該機車已放置十五塊海洛因磚（驗前毛重五三三四公克，驗後淨重五一九八點八五公克）在該機車坐墊下置物箱內，鑰匙在機車前置物箱內等語。上訴人乃將機車騎回台北市○○○路○段○○號十一樓其租賃處，將該十五塊海洛因磚取出藏放家中。約二至三日後某日中午，吳樹發又以上開方式，將二包碎塊狀海洛因（毛重計約一一二七公克）交上訴人。上訴人先帶回家中藏放，旋將該等海洛因以一件約七百公克（實為七○五公克）、半件三百五十公克分裝各一包，餘約七十一公克裝為一包，連同其所有電子秤二台、分裝袋（夾鍊袋）十個，一併攜至台北市○○路○段○○○號，其向中國信託商業銀行所承租第一七二三號保管箱藏放，擬伺機出售牟利；分裝所餘約一公克則由上訴人自行施用（施用毒品部分，未據起訴）。同年三月九日，綽號「 邱仔 」之 邱平 專（第一審判處無期徒刑、褫奪公權終身）因綽號「英雄」之不詳姓名友人，急需海洛因解癮，遂以（00）0000000呼叫三八三八號電話，與上訴人聯絡購買海洛因事宜。上訴人即於是日至上開銀行自保管箱取出該包約七十一公克海洛因（以二兩計算），持至台北市○○○路○段○○號四樓之四 邱平專 住處樓下，以每兩八萬元計十六萬元之價格出售並交付予邱平專，因邱平專尚未售出，故尚未將款交付上訴人。邱平專取得上開海洛因，將之摻粉稀釋後，販賣予「英雄」及其他不詳姓名之人。嗣案外人 陳榮松 （另案審理）因涉嫌違反肅清煙毒條例案件，收押於台灣台北看守所，主動向警供出其海洛因係購自邱平專（邱平專賣與陳榮松者，非本件上訴人賣與邱平專者），於同年三月二十一日十七時三十分許，帶同警員在台北市○○路○段與長安東路口查獲邱平專，在邱平專外套左口袋扣得上訴人賣與邱平專，並經邱平專研磨摻粉稀釋之海洛因一包（驗後淨重計二十八點八六公克，包裝重一點四一公克），邱平專乃供出扣案海洛因來自上訴人，並供出上訴人另有大批海洛因藏放銀行保管箱，復配合警方以電話及呼叫器向上訴人佯稱欲購買海洛因半件（即海洛因磚一塊，但未約定價錢），上訴人應允後約半小時，雙方再以呼叫器及暗語確認見面時地，經警陪同於同年三月二十二日上午十一時五十分許，在台北市○○○路○段○○號前，查獲上訴人及其隨身攜帶之銀行保管箱鑰匙，再至上開銀行保管箱起獲未及賣出之海洛因磚十五塊又二包（驗後淨重共六二四五點三二公克，包裝重二○九點八一公克）及上訴人所有供販賣海洛因用之電子秤二台、分裝袋（夾鍊袋）十只等情。係以上開事實，業據上訴人於警訊時先後自白：「是香港三和社十四Ｋ幫綽號『強哥』託人轉運給我，以代為銷售。」；「八十六年二月中旬，強哥託不知名男子在復興北路某餐廳接洽，共二次，我未付錢予他。」（見偵查卷第三、四頁）；「八十六年元月底我回香港，阿強說最近有海洛因要運往台灣，叫我先行保管及代尋買主」、「當時告訴我先代行保管海洛因，如他找到買主會叫我送至何處交與何人，並告訴我代尋買主、逕行銷售」；「我將二包散裝之海洛因以磅秤分裝成七百公克（實為七○五公克）及三百五十公克，並將剩餘約二兩（每兩重約三十五點五公克）海洛因另外包裝」、「前述分裝剩餘之二兩海洛因由我逕行販賣與獄中認識之好友邱平專，每兩八萬元，但錢尚未拿到」、「我於八十六年三月九日拿二兩海洛因至邱平專住所樓下即台北市○○○路○段、光復北路口附近交予他的」等語（見偵查卷第三、四頁、第四十七頁反面、第四十八頁及五十頁正面）。於偵查中亦坦承：「八十六年三月二十二日上午十一時是與邱平專約見面被查獲，銀行保管箱內之海洛因是準備要賣的。」；「海洛因是朋友阿強拿給我」，（見偵卷第十八、十九頁）；「貨（指海洛因）是用貨櫃進來，貨櫃下來後就會通知我約我在餐廳直接交貨，上一次他們共分二次交給我貨，我除了賣給邱平專外尚賣給『小兵』等人」、「他們貨櫃進來大部分是進貨五十至一百公斤的貨，大部分自香港進來，但詳細我不太清楚」等語（見偵卷第二十七頁），核與證人邱平專在台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第七三八九號案警訊中所供：「甲○○就是交海洛因與我之人無誤」、「我向甲○○買過一次海洛因都是打其呼叫器（00）0000000呼叫三八三八後再約定地點見面聯絡，因為『英雄』還沒有拿錢給我，所以甲○○亦未向我收錢。」（見該七三八九號偵卷第二、三頁）；及於第一審法院所供：「該海洛因是『英雄』叫我向被告買的」、「是八十六年三月二十二日作警訊筆錄前十天左右，在（我）南京東路住處樓下交給我的」（見一審卷第三十九頁、第四十頁）相符。 嗣邱平專 於第一審與上訴人對質時亦供稱其為警查獲之海洛因係上訴人交給伊（見一審卷第八十四頁、第八十五頁），於原審仍堅指扣案海洛因為上訴人所交付（見原審卷第一○九頁正面）。邱平專雖曾稱係上訴人叫伊幫忙找買主，但伊無法找到買主（見上揭七三八九號偵卷第八頁）、「因被告東西（指海洛因）進來，拿樣品給我看，他是看我有無辦法幫他賣」（見一審卷第三十九頁反面）、「是甲○○叫我幫他賣」、「我們出獄後有聯絡，甲○○去香港一、二次回來告訴我有進貨，問我能不能幫他賣」、「一件約十八兩，市價賣一百二十萬元左右，是中盤價，因我要去招客人，要一些樣本，所以他給我一些，當時說每一件賣超過一百二十萬元部分歸我」等語（見原審卷第一○一至一○四頁），其所供上訴人交付海洛因之原因所以不同，應係為脫免其販賣海洛因之刑責，洵不足採。然依邱平專所為不利上訴人之證詞，已足證上訴人販賣海洛因，旨在營利。從而上訴人辯稱未販賣海洛因與邱平專，核屬卸責之詞，要無可採。上訴人又辯稱：邱平專為警查獲之海洛因，經送驗結果，其純度為百分之四四點六三，而上訴人被查獲扣案之海洛因，純度則為百分之五一點六五，彼此不同，可見上訴人並未販賣海洛因與邱平專。惟查邱平專多次供稱係上訴人賣伊海洛因，上訴人亦自承係伊告知邱平專其將海洛因藏放銀行保管箱，足見上訴人與邱平專私交甚篤，邱平專殊不可能挾怨誣陷。而邱平專為警查獲之海洛因，其純度雖較低，然較高純度之海洛因，將之稀釋為較低純度以增加重量而獲得較高利潤，乃販賣者慣常使用之方法。邱平專於原審雖稱未在上訴人所交付之海洛因添加任何物品，應係 邱某 為免其稀釋海洛因行為，如為人所知，將害及誠信，始否認添加，是上訴人以其自己及邱平專被扣海洛因，純度彼此不同，而辯稱未出售海洛因與邱平專一節，自無可採。至證人陳榮松所稱，其為警查獲之海洛因來自邱平專，經檢驗結果，其純度為百分之五六點三六，固與上訴人及邱平專被扣案之海洛因，純度互不相同，應係邱平專之海洛因貨源，除上訴人外，另有他人，自不能以此否定上訴人販賣海洛因與邱平專之事實。再邱平專為警查獲時，其持有之海洛因，驗前毛重三十點四公克，驗後淨重二八點八六公克，雖與二兩約七一公克之重量不同，然上訴人係於八十六年三月九日交付海洛因予邱平專，邱某嗣於同年月二十一日始為警查獲，其海洛因數量減少，應係因出售他人之故，毋待贅言。上訴人又辯稱：因受吳樹發威脅，不得已才答應受託寄放本件海洛因。但上訴人與吳樹發因同犯煙毒罪服刑而認識，其二人如何於八十六年一月二十一日，在香港約定由吳樹發提供海洛因，而由上訴人在台灣「代賣」或「代為銷售」等情，已據上訴人於警訊及在偵查中供述甚明，在原審亦稱在香港時，吳樹發告知他有毒品，二人乃互留電話，顯見上訴人有應允「代銷」海洛因之事實。若上訴人並無代銷之意，當無明知吳樹發有販賣海洛因之背景，及在香港當面要其代銷海洛因時，猶與吳樹發互留電話聯絡之理。況本件查獲之海洛因數量龐大，其搬運、交付至為危險，苟如上訴人所稱吳樹發在台朋友簽證到期，該等海洛因無處可放云云，則吳樹發之友人可如上訴人將海洛因藏放銀行保管箱，以避人耳目，而策安全，吳樹發竟不此之圖，反將海洛因寄放在非心甘情願之上訴人處，其搬運、洩密、黑吃黑等危險將大為增加，本件海洛因價值逾千萬元，吳樹發至愚亦不致如此處理，上訴人所謂被迫代管之辯詞，殊無可採。又上訴人於警訊初訊時供稱：「都是強哥和別人接洽好後，匯錢至香港給他，強哥再叫我將毒品海洛因攜至指定地點交易」、「強哥以賣出毒品價格之一成做為佣金」；於第二次警訊中則供稱：「我如果完成交易，每件（即二塊海洛因磚，重約十八點六台兩或七百公克），他會給我十五萬元之佣金，約定等我回香港時再拿佣金，但如有急需，他會託人送至台灣給我」；於第一審法院審理中卻又稱「他（吳樹發）要求我賣，要給我代價，沒賣就沒代價，代價可能一成、二成」（見一審卷第五、六頁）；然上訴人關於佣金、代價之供述，前後不一，已難遽信，且其約定佣金係在交易完成後始至香港收取，對上訴人毫無保障，有違常情，其上揭供述均無可採。且參以上訴人多次供承扣案海洛因是吳樹發拿來要伊代賣，一塊要賣五十萬元（見七四四六號偵卷第十八頁反面），證人邱平專於原審稱一件（二塊海洛因磚）市價為一百二十萬元左右，上訴人謂超過一百二十萬元部分歸其取得等證詞，及上訴人於八十六年三月二十六日警訊中自白將上開「阿強」所交付之海洛因，其中二兩以每兩八萬元的價格賣予邱平專（每塊海洛因磚以九點二兩計算，可賣七十三萬六千元）等情觀之，堪認上訴人與吳樹發所約定之代銷方式為：「以每塊海洛因磚五十萬元之大盤價格交上訴人代賣，超過之價錢歸上訴人所有，賣出後再付錢與吳樹發」，必如此方能予上訴人充分之販賣空間，且與上訴人嗣後販賣與邱平專之實情相合，此部分之事實應堪認定。又上訴人係以上開方式為吳樹發代賣海洛因，已如前述，則上訴人係以為自己之計算而販賣，其有營利之意圖至為灼然。其與吳樹發間有如經銷商與上手之關係，各為其自己之利益，而無共同販賣之形式與實質，應可認定。從而，吳樹發何時取得毒品，如何運入國內，均與上訴人無涉。又本件係因邱平專以電話向上訴人佯稱要買海洛因半件（即海洛因磚一塊），上訴人應允後雙方復進一步約定見面時地，始為埋伏之警員查獲，業據上訴人供承不諱，核與證人即獲案警員 許哲誠 於原審供證相符（見七四四六號偵卷第十八頁面反面及原審八十七年七月七日訊問筆錄）。上訴人雖又辯稱，邱平專固有要約，但伊尚未承諾，伊依約與邱平專見面，是為告知邱某海洛因已被拿走，無貨可賣。然上訴人為警查獲時，身上帶有前述銀行保管箱鑰匙，為證人許哲誠結證明確，可見上訴人係與邱平專見面後即可隨意至銀行保管箱取出海洛因依約交與邱平專，苟上訴人無販賣意思，自可於電話中拒絕出售，何待見面方拒絕﹖顯見上訴人有販賣毒品之意思，於應允後始赴邱平專之約，其所辯此次並無販賣海洛因與邱平專之意思，仍非可採。此外，復有海洛因磚十五塊又二包（淨重計六二四五點三二公克，包裝重二○九點八一公克）、電子秤二台及分裝袋（夾鍊袋）十只扣案，與扣押證明筆錄、保管箱租用約定書暨保管箱印鑑卡影本等件在卷可稽。上訴人雖辯稱電子秤係吳樹發叫人與海洛因一起送來。然上訴人於第一審即供明電子秤為其所有，而電子秤並非違禁物，可隨時購得，吳樹發殊無在交付上訴人毒品時，併行交付電子秤，增加交付毒品之危險，上訴人所辯電子秤為吳樹發交付一節，亦無可採。又上訴人與吳樹發如何於台灣台北監獄執行時結識，及其二人假釋後頻頻往來台灣、香港間等情，亦有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表及其二人出入境紀錄在卷足稽。扣案海洛因磚十五塊又二包，經送鑑定結果，確為海洛因無訛，復有法務部調查局鑑定通知書四紙在卷可稽（見第七四四六號偵查卷第三十五至四十二頁）。上訴人為警查獲時，經採尿送驗亦呈嗎啡陽性反應（施用毒品部分未據起訴），有台北市立療養院八十六年三月二十六日煙毒尿液檢驗報告書一紙在卷可按（見同上偵查卷第三十四頁）。另上訴人於八十六年二月十日前往香港，同年月十五日回國，有前述出入境紀錄可考，其出國期間不可能在台灣為收受海洛因之行為。從而，上訴人於八十六年三月二十六日警訊中供稱其於同年月十二日十二時許收受海洛因乙節（見第七四四六號偵查卷第四七頁反面），顯與事實不符，上訴人於原審亦供明該日期之供述有誤。按上訴人曾於同年二月三日入境，同年月十日始再出境，則其收受海洛因及將之藏放銀行保管箱之行為，應係在同年二月三日入境後至十日出境前之該段期間。是本件事證已臻明確，犯行至堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。原判決並就上訴人前開辯解，如何不足採取，在理由內詳予指駁。復說明肅清煙毒條例業已修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日施行。上訴人行為後，法律已有變更，依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法刑之輕重，以舊法有利於上訴人，故應適用行為時之肅清煙毒條例處斷。核上訴人所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪及同條例第六條販賣毒品未遂罪。其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。二次犯行，時間緊接，方法相同，顯基於概括犯意反覆實施，應依連續犯論以販賣毒品既遂之一罪。因而撤銷第一審之科刑判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條（原判決漏引前段）、第二條第一項但書、第五十六條（原判決漏引前段）、第三十七條第一項（原判決贅引第六十四條第一項、第六十五條第一項），並審酌一切情狀，論上訴人以連續販賣毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案海洛因拾伍塊又貳包（淨重計陸貳肆伍點叁貳公克，包裝共重貳零玖點捌壹公克）均沒收銷燬之。電子秤二台及分裝袋（夾鍊袋）十個，均係上訴人所有供販賣毒品之用，併予宣告沒收。又以公訴意旨略稱：上訴人於上開時間，以每塊海洛因磚五十萬元之價格，售予綽號「小兵」等人，因認上訴人此部分亦犯有販賣毒品罪嫌。但經原審調查證據之結果，認不能證明上訴人犯此部分之罪，惟公訴人認此部分與前開科刑部分，有裁判上一罪之連續犯關係，故就此部分不另為無罪之逾知，於理由中加以說明，經核於法尚無違誤。上訴人上訴意旨略稱：㈠原判決事實欄既認定上訴人與吳樹發在香港相遇，吳樹發告以其有海洛因，願以每塊海洛因磚五十萬元之價格，交上訴人在台灣幫其代銷，銷售前代行保管，則上訴人縱應成立犯罪，亦僅應論以幫助犯，原判決卻論以正犯，適用法則顯有不當。㈡原判決僅依憑證人邱平專前後不一之供詞，且無視上訴人及邱平專分別為警查獲之海洛因，純度彼此不同，仍判處上訴人罪刑，殊有認定事實不憑證據之違法。㈢上訴人及邱平專分別為警查獲之海洛因，純度彼此不同，此項有利上訴人之證據，原判決竟不予採取，復未說明不予採取之理由，自屬理由不備。㈣邱平專配合警方佯稱向上訴人買受海洛因，上訴人雖赴約，但未攜帶海洛因，可見邱平專於該次並無買受之真意，上訴人亦無販賣毒品之意思，原判決就上訴人此部分行為，論以販賣毒品未遂罪，適用法則亦有違誤。㈤原判決既認定00－0000000呼叫三八三八呼叫器，為上訴人販賣毒品之聯絡工具，竟未宣告沒收，於法亦有未合等語。惟按，以幫助他人犯罪之意思而參與，而其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為幫助犯。苟以自己犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件之行為，或為犯罪構成要件以外之行為者，均為正犯。縱以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，亦為正犯。原判決認定上訴人為自己之計算，意圖營利，自吳樹發取得海洛因，獨自出售與邱平專，一次既遂，一次未遂，原判決依連續犯關係，論以連續販賣毒品既遂之一罪，其適用法則洵無違誤。上訴意旨，謂其行為僅應成立幫助犯，顯有誤會。又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違論理法則、經驗法則，即難指為違法。原判決綜合全案證據，就證人邱平專之證言，及邱平專、上訴人分別為警查獲扣案之海洛因，純度固然不同，然如何得採為論罪之憑據，已於理由一詳述其取捨之意見。既無違證據法則，尤無理由不備之違法。再邱平專配合警方佯向上訴人買受海洛因，上訴人應允後果赴約，邱平專就該次行為，固無買受海洛因之真意，但上訴人委有販賣毒品之意思，該部分行為自應成立販賣毒品未遂罪，原判決理由一㈤已詳述其憑據及認定之理由，上訴意旨就此部分再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。再被告之上訴，以為自己之利益，始得為之，不得為自己之不利益而提起上訴。上訴意旨謂原判決未宣告沒收其供聯絡工具之呼叫器一部，顯與上訴制度之本旨相違背，自非適法。上訴意旨，徒執己見，就原審綜合全部卷證資料所為判斷事實適用法律職權之適法行使，及原判決理由已詳為說明之事項，任意指為違背法令，為無理由，應予駁回。本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依該條例第三十五條第三款規定，應依修正後規定處理之，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年十一月十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十一月十七日