裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第1248號刑事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度訴字第1248號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳顥文指定辯護人李佳冠律師上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號）後，經本院審理後並判決如下：
主文陳顥文共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳顥文前因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第2321號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國105年7月24日執行完畢。陳顥文明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟與 郭俊傑 （另經本院於107年7月18日以106年度訴字第1248號判決判處有期徒刑7年2月）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於106年3月12日17時許，先由郭俊傑持0000000000門號手機接獲 謝桂桐 所撥入表示欲購買第二級毒品甲基安非他命之電話，雙方達成以新臺幣（下同）500元之對價交易第二級毒品甲基安非他命1小包之合意。郭俊傑旋在臺南市○○路○道飯店房間內，交付第二級毒品甲基安非他命1小包予陳顥文，並要陳顥文代為前往現場與謝桂桐交易。嗣於同日17時30分許，陳顥文即與不知情之 吳文正 共乘機車前往臺南市○區○○路中山公園內之臺南市立圖書館前，將第二級毒品甲基安非他命1小包交付予謝桂桐，並向謝桂桐收取毒品對價500元後，持返鐵道飯店交予郭俊傑。
二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查被告陳顥文於本院審理時對證人即共犯郭俊傑、證人謝桂桐等人於警詢及偵查中所為筆錄之證據能力均不爭執，且本院依卷內資料審酌該警詢及偵查筆錄作成時之情況，亦認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開證人等於警詢及偵查所作之筆錄，為傳聞法則之例外而具有證據能力，本院自得引為判決參考之依據，先予敘明。
二、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告及其辯護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故依第159條之5之規定，均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。
貳、犯罪事實之認定：
一、前開犯罪事實業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（參見偵卷第33頁至第34頁、本院卷第192頁、第229頁），核與證人謝桂桐於偵查中證述向共犯郭俊傑購買第二級毒品甲基安非他命，嗣由被告陳顥文前來交付毒品並收取款項等情明確（參見偵卷第30頁至背面），另有本院106年度南地聲監字第141號106年3月8日至106年4月6日監聽門號0000000000號手機持有人郭俊傑與門號0000000000號手機持有人謝桂桐通訊監聽譯文1份在卷可佐（參見警卷第12頁至第14頁），被告陳顥文於本院審理時之自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，足認本件被告販賣第二級毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。綜上，被告陳顥文與共犯郭俊傑共同販賣第二級毒品犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：㈠核被告陳顥文所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。被告陳顥文販賣第二級毒品前後非法持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯郭俊傑間，具有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
㈡加重減輕部分：
被告陳顥文有如事實欄所述之前案科刑及執行完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重以外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告所為犯罪事實欄所示之販賣第二級毒品罪犯行，業於偵
查及審理中均自白在卷，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定減輕其刑。
㈣另按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之
情可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照。查被告陳顥文於本案中所參與之販毒情節，係經共犯郭俊傑之委託將毒品交付予購毒之謝桂桐，並將購毒款項交還予郭俊傑，故其雖參與販賣第二級毒品之構成要件行為而應論以共同正犯，然其並未因此而實際獲利。參以販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，縱被告陳顥文亦已因偵查與審理中自白而得減輕其刑，然其法定刑度仍為有期徒刑3年7月以上（含累犯加重），與其所為犯罪情節相較以觀，不無過重之虞，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑並除法定刑無期徒刑不得加重者外，先加後遞減之。
㈤爰審酌被告共同販賣第二級毒品犯行，使人沉迷毒癮而無法
自拔，助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造成一定之影響，其就本案犯行中，實居於受共犯郭俊傑指示交付毒品與取款之從屬地位，惡性較輕，犯罪後於偵查及本院審理時均坦承犯行之態度，另參酌被告販賣之對象僅1人、毒品數量非大之情狀，兼衡被告犯罪動機、手段、犯罪時所受刺激、品行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收：㈠按「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追
繳、抵償之規定，不再適用。」，刑法施行法第10條之3第
2項固有明文規定；惟毒品危害防制條例第19條第1項業於
105年6月22日修正公布，於105年7月1日方始施行，修正後該條項規定：「犯（該條例）第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，是該條項之規定自仍為刑法沒收專章之特別規定，應優先適用，其餘關於毒品案件之沒收而無特別規定者，即應回歸適用刑法關於沒收之規定。
㈡未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，
係共犯郭俊傑所有且供其與被告陳顥文共同販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
㈢按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向
採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之的見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。本案被告陳顥文與共犯郭俊傑共同販賣第二級毒品犯行中向謝桂桐所收取的價金，業已悉數均交給郭俊傑，業據被告 陳明 在卷，本院斟酌本件毒品原係共犯郭俊傑所有，僅係交予被告陳顥文委其交付給購毒之謝桂桐，是該毒品交易所得之款項，亦應屬於共犯郭俊傑所有，堪認被告陳顥文供稱販毒所得已交還予共犯郭俊傑等語，應屬可採。因此被告陳顥文實際上並無保有任何犯罪所得，依最高法院上開判決意旨即毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官蔡佰達到庭執行職務中華民國107年8月28日
刑事第九庭審判長法官陳淑勤
法官高如宜法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳采蓉中華民國107年8月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。