臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第723號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第723號刑事判決

裁判日期：民國94年11月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第723號上訴人即被告甲○○
（另案在台灣 屏東 監獄執行中）選任辯護人 江雍正 律師
張清雄 律師 吳賢明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第54號中華民國94年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第2760號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之0000000000號行動電話壹支沒收。
事實
一、甲○○曾於民國82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，為原審法院判處有期徒刑8月，緩刑4年確定（82年少訴字第
4號）;於83、84年間，又因違反麻醉藥品管理條例及戡亂時期肅清煙毒條例案件，分別為該院判處有期徒刑10月（83年易字第1665號）及有期徒刑3年2月確定（84年訴字第15
3號）。後二判決經裁定合併執行有期徒刑3年7月，上開緩刑亦遭撤銷。於85年間，甲○○再因違反麻醉藥品管理條例案件為該院判處有期徒刑6年確定（84年訴字第576號）。其自84年5月26日入監，接續執行上開判決，本應受刑至94年2月6日，然於88年10月25日即獲假釋出獄，其所受之刑因而尚未全部執行完畢（不構成累犯）。
二、甲○○未因假釋出獄而心生警惕，仍繼續施用毒品，其與 蔡欣怡 係朋友關係，曾一起施用毒品，甲○○基於朋友情誼，以不圖營利報償轉讓第一級毒品之概括犯意，於92年間某日，在屏東市某一汽車旅館無償給予蔡欣怡數量不詳之海洛因（均可摻入2、3支香烟之份量），嗣於93年5月28日中午，蔡欣怡因持有海洛因及甲基安非他命毒品，在嘉義市○○路○○○巷○號2樓 吳定樺 之房間為警查獲（其違反毒品危害防制條例部分業經台灣嘉義地方法院判處罪刑確定），經警告以如供出毒品之上手可獲邀減輕刑責，蔡欣怡稱可由甲○○處取得毒品，警察遂要求蔡欣怡以過法取得毒品之方式與甲○○連絡交付毒品，蔡欣怡以其急需施用海洛因為由，於是日下午3時8分許及4時37分許，以其使用之0000000000號行動電話兩度撥打甲○○所有使用之0000000000號電話，詢問甲○○是否有海洛因毒品，及約定見面之時間地點，甲○○應允且促其南下拿取毒品，更於同日下午5時35分許及
6時1分許，回撥電話予蔡欣怡，確認 蔡女 已在南下途中，而約定定在屏東縣○○鄉○○村○○街○○○號之「歐洲花園汽車旅館」105室見面，蔡欣怡即由警員多名陪同前往該旅館105室，警員分別埋伏於該105室之浴室、衣櫃及房間外，是日下午6時20分許，甲○○前往該旅館105室，準備將其携帶3包海洛因中數量不詳之最小包海洛因無償給予蔡欣怡施用，進入房間，正與蔡欣怡談話尚未取出毒品時，即為該等預先埋伏之警員當場查獲而未遂，警方在甲○○所携帶之紙袋內，扣得海洛因3包（3包之重量不同，各包重量不詳，惟合計淨重31.45公克、空包裝重2.28公克）、甲基安非他命1包、大麻煙草1包、電子磅秤1台、行動電話3支（其中1支門號為0000000000號，其餘2支門號不詳）及現金新台幣（下同）10萬4,600元（甲○○施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及持有第二級毒品大麻之犯行另經原審法院判刑確定）。
三、案經嘉義市警察局第一分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告甲○○於93年5月29日凌晨4時18分第2次警詢筆錄之證據能力。
㈠查被告於93年5月29日凌晨4時18分第2次警詢時固供稱：
「我準備以每半兩海洛因毒品賣蔡欣怡本錢價8萬5,000元，沒有要賺她錢。」、「我是準備賣給蔡欣怡」、「我帶著毒品與電子磅秤是準備進行毒品買賣」、「我有在現場拜託警方不要辦我販賣毒品之罪，因為我有約蔡欣怡要賣毒品給她，所以我怕被警方辦販賣毒品之罪，但警方未接受我的要求，我因現遭通緝中，無法工作賺錢，所以才想靠賣毒品維生」云云。惟被告於同日移送檢察官偵查時，即否認有販賣毒品予蔡欣怡之意圖，並抗辯稱：伊上開第2次警詢筆錄係「他們用逼的」。「自己不是在意識清楚之下回答的」等語，復於原審審理時抗辯該警詢筆錄係警方於夜間詢問，疲勞詢問所得，否認該筆錄之真實性及公信力，選任辯護人並主張上開筆錄無證據能力，本院審理時，被告及其選任辯護人仍爭執上開被告警詢時之陳述非出於任意性，應無證據能力，並請求勘驗該警詢錄音帶。
㈡按訊問被告應出以懇切之態度，不得強暴、脅迫、利誘、詐
欺、疲勞訊問或其他不正之方法，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。刑事訴訟法第98條、第10
0條之3第1項前段分別定有明文。蓋夜間乃休息之時間，犯罪嫌疑人於夜間享有一定時間睡眠之權利，為尊重人權及保障程序之合法性，賦予犯罪嫌疑人有不於夜間接受詢問之權利，再按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文，此規定依同法第100條之2，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，此等規定之目的在建立訊（詢）問筆錄之公信力，擔保訊（詢）問程序之合法正當，確保供述人係依自己之記憶而為自由之陳述，及筆錄記載與供述人之供述內容相符。從而審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊（詢）問筆錄所載之陳述，或訊（詢）問筆錄並未全程連續錄音時，應先調取該詢問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，藉此判斷前揭程序是否已被遵行，及該筆錄所載被告之陳述得否作為證據，經本院向移送機關嘉義市警察局第一分局調取上開詢問筆錄錄音帶，據該局复稱已隨刑事案件報告書附送台灣屏東地方法院檢察署偵辦，有該局94年8月29日嘉市警一刑字第0940032801號函在卷足憑，然遍閱警卷及偵查卷並未附有該警詢錄音帶，檢察官亦未能提出以供本院勘驗，應認該警詢筆錄並未錄音；而警方確係於94年5月29日凌晨4時18分為被告製作上開筆錄，業據該筆錄記述明確，則該筆錄係於夜間製作，應無可疑。
㈢司法警察詢問犯罪嫌疑如違上開規定，其所取得之證據能力
，應審酌司法警察違背法定程序之主觀意圖、客觀情節，侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程序，以及該犯罪所告之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則具體認定之，刑事訴訟法第158條之4第2項定有明文；最高法院90年台上字第7242號、92年台上字第
1169號判決亦揭明此旨。準此，若供述人嗣於檢察官偵訊或法院審判之整個過程中，有自由意旨且有全程錄音或錄影之情況下，曾經承認該警詢筆錄確係依其自由意志之供述而為記載（即承認筆錄內容之真實性），或為相同於警詢筆錄之供述，甚且有客觀獨立之第三人（即製作筆錄之警察或其同僚等與製作警詢筆錄之合法性有關係之人以外之第三人）在場可資證明時，則上述疑問即可排除，該筆錄應認具有證據能力，且在有具體補強證據存在之情形下，亦具有相當之憑信性，即有證明力（最高法院89年台上字第917號、第3878號、92年台上字第964號判決參照），惟若供述人嗣於檢察官偵訊或法院審判之整個過程中，不曾承認該筆錄內容之任意性或真實性，且在偵查之初即自始否認該筆錄之內容，因上述疑問仍屬存在，則該警詢筆錄之證據能力原則上應予排除，更遑論證據證明力。
㈣本案被告既否認上開警詢筆錄內容與其所述相符，卻因該筆
錄之錄音帶或錄影資料下落不明（甚至可能未錄音、錄影）而無從勘驗錄音、錄影資料以資查證，被告自同日之偵查中伊始即未自白上開警詢筆錄之正確性，且檢察官復未於本院審理時提出於筆錄製作過程中，除製作筆錄之員警及其同僚外，有何其他客觀獨立之第三人足以擔保被告上開陳述之真實性以供法院查證，上開警詢筆錄依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，應為證據能力，不得作為證據。
二、蔡欣怡於93年5月28日先後3次警詢筆錄之證據能力。㈠蔡欣怡於警詢時固供稱曾向被告買過海洛因，並於是日配合
警方打行動電話給被告，依以前交易之方式，與被告約定交易之時間地點，於在前揭汽車旅館見面後，於進行交易前，被告即為警查獲等情，然其於檢察官偵查時，經具結後證述稱：「我在當日用0000000000打給甲○○之0000000000號電話，我問他有沒有海洛因，我只向他說要半兩，我要下去拿這樣而已．．．．」、「沒有說到多少錢」「（妳為何知道甲○○有賣毒品？）那是警察要我這樣說的，我以前沒有向他買過，我只是以前有與他一起共用過毒品」等語（見偵查卷第20頁），嗣於原審審理中，以證人身分具結，並經檢辯雙方交互詰問，證稱：「我人不舒服，毒癮發作，那時候已經被抓了，警察叫我打電話給被告是跟被告要毒品海洛因」、「警方先把筆錄寫好再叫我跟著念，否則要把在被告身上查到的毒品（後又改稱吳定樺的毒品）算是我的」、「（檢察官問：提示警詢第2次筆錄，有何意見？）我是說要向被告拿，沒有說要跟被告買，我只是問被告他那裡有無毒品」、「警方先在旅館裡面埋伏，被告一上來就被壓在床上逮捕，他毒品都還未拿出來」等語，已堅決否認警詢筆錄之任意性及真實性，並證述被告未賣毒品給伊。
㈡按刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，惟
其取得證據之手段則應合法純潔，公平公正，以保障人權，倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由，貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第384、396、418號等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力（最高法院87年台上字第4025號判決參照）。查警方係據線報以嘉義市○○路○○○巷○號2樓有一男一女施用並販賣毒品，乃前往訪查，在該屋吳定樺房間地板上一紙袋內，查獲安非他命2包及海洛因1小包，當時只有蔡欣怡一人在場，然蔡欣怡並未承認有施用毒品，且稱查獲之毒品均係吳定樺所有，此見蔡欣怡第1次警詢筆錄警員之問話及蔡欣怡之陳述即明；則蔡欣怡當時並非現行犯，警方亦未將之列為被告，此由嘉義市警察局第一分局93年5月29日嘉市警一刑字第00930001992號刑事案件報告書僅列甲○○為被告，蔡欣怡則列為證人，經台灣屏東地方法院檢察署函詢該分局蔡欣怡施用毒品部分有無移送？並請該分局檢送移送書及驗尿報告，該分局以93年6月23日嘉市警一刑字第0930030729號函說明二記載：蔡欣怡涉嫌施用毒品部分，因非現行犯，．．．因檢驗報告尚未函復，故尚未辦理移送云云可知；然警方於93年5月28日，係以被告之身分逮捕蔡欣怡，此由蔡欣怡之第1次警詢筆錄，警員問以：「警方拘捕妳時有無告知．．．．等2項權利？」蔡欣怡答稱：「警方於拘捕我時有告知我右述2項權利」即可證明，則警方於93年5月28日逮捕蔡欣怡之程序，違反「令狀主義」，不符正當法律程序，警方違法逮捕蔡欣怡後所製作之警詢筆錄，自應排除其證據能力。再證人蔡欣怡之3次警詢筆錄亦無錄音帶或錄影資料可供法院勘驗（此經嘉義市警察局第一分局函覆本院在卷），且檢察官復未於法院審理時提出於筆錄製作過程中，除製作筆錄之員警及其同僚外，有何其他客觀獨立之第三人足以擔保證人蔡欣怡上開陳述之真實性及任意性，以供法院查證，是本件顯無積極證據足供證明證人蔡欣怡之警詢筆錄所載與其所述相符。綜上，警方於93年5月28日逮捕蔡欣怡之程序並不合法，其非經合法逮捕程序所取得之警詢筆錄，違反正當法律程序，再證人蔡欣怡之警詢筆錄為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且其於警詢中之陳述與偵查中具結後所為之證述及審判中具結後經交互詰問所為之證述不符，亦無具有較可信之特別情況，故證人蔡欣怡之警詢筆錄應無證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右開無償轉讓第一級毒品海洛因予蔡欣怡之事實坦承不諱，核與證人蔡欣怡於原審審理時證稱：「（檢察官問：為何會打電話給被告？）我人不舒服，毒癮發作，那時候已經被抓了，警察叫我打電話給被告是要跟被告要毒品海洛因」、「（檢察官問：妳有無跟被告說要多少數量的海洛因？）忘記了，我只記得我問被告有無一級毒品」、「（檢察官問：之前被告有無曾經給妳海洛因？）曾經一起吸食過，用過2、3次左右，在汽車旅館內用」、「（審判長問：案發警察查到這一次，電話中有無跟被告說要買多少毒品？）我說跟他拿半兩的毒品，被告就叫我下去拿，沒有說要多少錢，半兩是用傳簡訊的，被告說好，也是傳簡訊的」等語大致相符（見原審卷第45、47、54頁），並經證人即查獲警員 侯方域 於原審審理證述：查獲蔡欣怡後我們要瞭解毒品來源，告訴她如供出上手，可減輕刑責，她就供出上手為被告甲○○，就以她以往與被告交易之方式，撥打被告之行動電話，通話內容很簡單，因他們知道電話中不能講得太詳細，蔡欣怡只問你那邊有沒有軟的或硬的？被告說有，他們就約定在汽車旅館見面，前後他們總共互通了4通電話，雙方各兩通，後來被告就開車到汽車旅館，直接上
2樓105室，坐在床上，蔡欣怡故意躺在床上看電視，被告正準備與蔡欣怡交易毒品，但毒品還沒有拿出來，我們就上前把他抓起來，因被告是另案的通緝犯，嗣在被告手裏拿著之手提袋內查獲安非他命1包、海洛因3包、大麻1小包、電子秤1台、被告身上或手上共有3支行動電話，另在其皮包內查獲現金等情屬實（見原審卷第40、41頁），復有中華電信行動電話資料查詢表、和信電訊有限公司通聯紀錄各1份附卷可稽，且有扣案之0000000000號行動電話1支及海洛因3包（驗後淨重合計31.45公克、空包裝重2.28公克，其重量部分有法務部調查局鑑定通知書1份在卷可考）可資佐證。
二、被告之選任辯護人雖以警方於93年5月28日，命蔡欣怡打電話聯絡被告，向被告要毒品，將被告誘出後，竟以販毒罪嫌逮捕被告，屬於陷害教唆，應不為罪云云置辯。惟按學理上所謂「陷害教唆」，係指犯人初無犯罪意思，因有偵查犯罪權限之機關或人員予以唆弄，始起意犯罪者而言。查被告原與證人蔡欣怡熟識，且係好友，曾多次在一起吸食毒品，且曾共同出資購買毒品，並會互相無償提供毒品給對方施用之情，已據被告供明在卷，顯見如蔡欣怡需要毒品，被告原即有無償給付之意思，蔡欣怡於93年5月28日以電話聯絡被告，佯以其毒癮發作，甚為痛苦，向被告索求海洛因，僅在幫助警察查獲被告，與「陷害教唆」之情形並不相同。而被告既原有無償給予海洛因之意思，其於接獲蔡欣怡之電話後，復依約攜帶海洛因至約定地點，欲轉讓海洛因予蔡欣怡，致為警查獲，警方因此取得之證據，並非出於不正之方法，應有證據能力（最高法院92年台上字第6276號判決參照），被告選任辯護人上開辯解，應不足採。至被告無償讓與海洛因予蔡欣怡之次數，被告自承有兩次，除93年5月28日被查獲之1次外，以前於92年間亦有1次。蔡欣怡於原審雖稱有2、3次與被告一起吸食，但這2、3次是否全由被告提供毒品，或蔡欣怡亦有提供，蔡欣怡所述並不明確，自應採信被告之供詞。另蔡欣怡於原審就其於93年5月28日打電話向被告索求之海洛因數量，其或稱已不記得，或稱傳簡訊說要半兩，被告亦傳簡訊說可以，要我下去等語，前後所述已有不符，惟被告則堅稱：伊共有3包海洛因，伊打算給蔡欣怡最小包的等語，二人之說詞不同，蔡欣怡所謂之簡訊，無從查考，為被告之利益，自應認被告之說詞為可信。又被告於92年間給予蔡欣怡海洛因之數量，據被告稱約可供摻入3支香烟之數量，而93年5月28日被告欲給予蔡欣怡之海洛因，如上所述，係查獲3包海洛因中最少之1包，而警方於查扣該3包海洛因後，一併秤其重量為毛重34公克，已全數將之送請法務部調查局鑑定，該局鑑定後，亦將毒品混合在一起，於鑑定報告載稱淨重31.45公克，該等3包海洛因業已於被告施用毒品案中宣告沒收，並已執行完畢，本院無從從調取分別秤重查核，而由警方拍攝之該3包海洛因照片，3包之數量確有不同，但本院無從由目視推算其數量，為被告之利益計，自應認被告兩次轉讓海洛因之數量不詳，且均在5公克以下，綜上所述，被告罪證已甚明確，犯行堪予認定。
三、按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第
1款定有明文。是核被告於92年間某日轉讓海洛因予蔡欣怡之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪；其於93年5月28日正欲轉讓海洛因予蔡欣怡，尚未及拿出海洛因即被查獲之行為，則係犯同條例第8條第5項、第1項之轉讓第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品之行為為事後轉讓毒品之犯行所吸收，不另論罪。被告先後兩次轉讓第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，僅構成要件結果之既遂、未遂有所差異，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯。且法律上綜合各個行為評價為一罪，自應從較重之既遂行為論科（最高法院24年度上字第800號判例、88年台上字第6257號判決參照）。公訴人認被告係觸犯毒品危害防制條例第4條第6項第1項之販賣第一級毒品未遂罪，尚有違誤，起訴法條應予變更。又公訴人雖僅就被告於93年5月28日販賣（轉讓）海洛因毒品未遂之犯行提起公訴,然檢察官就犯罪事實一部起訴者,其效力及於全部，本案被告於92年間之某日轉讓海洛因毒品既遂之事實，雖未經起訴，然與前揭起訴部分，有連續犯之關係，本院自應就屬於裁判上一罪之該部犯罪事實一併予以審理。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；然查被告係犯轉讓第一級毒品罪，已如前述，原審採取無證據能力之被告及證人蔡欣怡在警詢時之陳述，認被告觸犯販賣第一級毒品罪，自有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。審酌被告自81年起即沈溺於毒品，有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及毒品危害防制條例等多項犯罪前科（有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參），其於假釋期間仍施用毒品不輟，且將毒品無償讓與他人施用，戕害他人身心健康，及轉讓毒品海洛因之次數、數量等一切情狀，爰予科處有期徒刑貳年陸月，扣案之海洛因1小包，因已與另2包海洛因，於原審法院93年訴字第693號被告施用第一級毒品案中宣告沒收，有該判決書附卷可考，故不再予宣告沒收銷燬。另扣案之0000000000號行動電話1支，為被告所有供轉讓毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。至其餘扣案之物品均與本案無關，故不併予宣告沒收或諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年11月15日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月16日
書記官梁美姿毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
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