裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第537號刑事判決
裁判日期：民國102年09月04日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第537號上訴人即被告 謝忠潔
路 承翼 吳泓毅 共同選任辯護人 鄧藤墩 律師
張正忠 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院102年度易字第
349號中華民國102年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第31518、31808號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝忠潔、 路承翼 、吳泓毅意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜犯意之聯絡，於民國101年10月3日19時40分許，由謝忠潔駕駛不知情之晉大電子科技股份有限公司（下稱晉大公司）所有之車牌號碼0000-00號廂型車，路承翼騎乘車牌號碼000-000號重型機車後載吳泓毅，一同前往高雄市○○區○○路與 明誠 一路交岔路口之陸軍聯勤運輸營鼎金營區（下稱鼎金營區）大門口，見原種植在該營區門口、由國防部軍備局南部工程營造處持有、管理，而已遭不詳人士鋸斷倒在大排水溝處之 龍柏樹 幹1根，謝忠潔、路承翼乃合力將該 龍柏樹幹 拖起，並持客觀上對人體具危險性而足供兇器使用之鋸子（橘色柄）1把，鋸掉部分雜枝，再由吳泓毅開啟上開廂型車之後車門，與路承翼合力將該龍柏樹幹搬運至車上，以此方式共同竊取該龍柏樹幹，得手後，即由謝忠潔駕駛前開廂型車載運該竊得之龍柏樹幹，路承翼騎乘前述重型機車後載吳泓毅逃離現場。 惟渠 等上開犯行適為在附近值勤之員警方 文慶 當場目擊，經員警調閱附近路口監視錄影畫面，查得謝忠潔、路承翼、吳泓毅所使用之前揭交通工具車牌號碼後，循線查獲上情，並於101年11月14日12時50分，在謝忠潔、路承翼任職，位於高雄市○○區○○路○○號之晉大公司
2樓，扣得晉大公司所有，供謝忠潔等人持以竊盜之鋸子（橘色柄）1把、殘留之竊得龍柏樹幹3節；於同日13時25分，在高雄市○○區○○○路○○○號10樓之2路承翼、吳泓毅住處，扣得以竊得之龍柏樹幹製成之杯墊4塊、花瓶2支，及路承翼作案時穿著之紅色上衣1件、吳泓毅作案時穿著之黑色上衣1件。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）謝忠潔、路承翼、吳泓毅及辯護人，於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第53至56頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告謝忠潔、路承翼、吳泓毅雖均不否認渠等3人有於上開時、地，取走鼎金營區大門口之龍柏樹幹之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，均辯稱：掉在鼎金營區大門口排水溝的龍柏樹幹，我們以為是人家不要的，所以才撿回家等語。
經查：
㈠被告謝忠潔、路承翼、吳泓毅於101年10月3日19時40分許
，由被告謝忠潔駕駛晉大公司所有之車牌號碼0000-00號廂型車、被告路承翼騎乘車牌號碼000-000號重型機車後載被告吳泓毅，一同前往高雄市○○區○○路與明誠一路交接處之鼎金營區大門口後，其3人即取走該營區大門口已遭不詳人士鋸斷倒在大排水溝處之龍柏樹幹之事實，為被告3人所不爭執（見本院卷第56頁），並經被告3人 陳明 在卷（謝忠潔部分見101年度偵字第31518號卷〔下稱31518號偵卷〕第5頁、路承翼部分見同上卷第21頁反面、吳泓毅部分見警卷第7頁），且經證人即目擊員警方文慶於原審證稱：被告搬的可以確定是樹幹，因為形狀就是一根上來，旁邊有細小的分枝等語（見原審卷第22頁反面至23頁反面）明確；復有鼎金營區大門口龍柏樹遭竊前、後之照片（見警卷第29頁、第30至35頁），及被告謝忠潔駕駛車牌號碼0000-00號廂型車、被告路承翼騎乘車牌號碼000-000號之重型機車後載被告吳泓毅離開現場之沿線監視錄影翻拍照片（見警卷第37至39頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊101年11月14日扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第16至18頁、第21至23頁），暨被告路承翼作案時穿著之紅色上衣1件、被告吳泓毅作案時穿著之黑色上衣1件扣案可資佐證。又被告3人係以由被告謝忠潔、路承翼合力將該龍柏樹幹拖起，並持晉大公司所有之鋸子（橘色柄）1把，鋸掉部分雜枝，再由被告吳泓毅開啟上開廂型車後車門後，與被告路承翼合力將該龍柏樹幹搬運至車上之方式，取得該龍柏樹幹之情，亦經被告
3人供 陳在卷 （謝忠潔部分見31518號偵卷第5頁、第21頁正面，路承翼部分見警卷第1頁反面，吳泓毅部分見警卷第
7頁）。是此等部分之事實，足堪認定。㈡被告3人雖提出土地登記公務用謄本、地籍圖謄本（見本院
卷第19至20頁），用以證明該遭不詳人士鋸斷之龍柏樹係經棄置在高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地上，而該土地屬中華民國所有、高雄市政府工務局管理，不屬於軍方管領範圍，進而辯稱其等所為至多應只成立刑法第337條之侵占離本人持有物罪。惟遭不詳人士鋸斷之前開龍柏樹放置地點之高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地，縱非軍方所有，且名義上亦非軍方所管理，亦非當然可推論軍方就之並無使用權限，或無使用之事實。況本案遭竊之龍柏樹幹，原係種植在鼎金營區門口、由國防部軍備局南部工程營造處所持有、管理之龍柏樹之樹幹，業經證人即國防部軍備局南部工程營造處人員 許家香 於警詢證稱：我所管理鼎金營區所種植的龍柏樹於101年10月4日發現遭竊等語（見警卷第11頁）明確。
而衡情證人許家香並無虛偽陳述該遭竊之龍柏樹係屬其所屬單位持有、管理之必要，是其此部分所述，應堪信實。佐以鼎金營區雖已廢棄，然為典型軍事營區樣式，四周有大排水溝環繞，門口僅一通道橫越大排水溝，而大排水溝外始為一般道路，本件遭竊之龍柏樹原種植營區建築與大排水溝之間（此有鼎金營區遭竊前、後之照片在卷可稽，見警卷第29頁、第30至36頁），是縱遭鋸斷後之龍柏樹幹倒在大排水溝內，依此四周環境，樹幹倒置方式，任何人仍均可知悉該龍柏樹幹為軍方營區之財物，而屬他人所有之物。且被告謝忠潔、路承翼於警詢中亦均自陳：係謝忠潔見鼎金營區外種植有龍柏樹，而向路承翼提議前往竊取，目的是要做成龍柏樹之藝品、木製品等情（謝忠潔部分見警卷第5頁，路承翼部分見警卷第2至3頁），顯然被告3人知悉該龍柏樹幹有相當之經濟價值，並無誤認為廢棄物之可能，且其等係基於竊盜之犯意，始前往取得該樹幹甚明。故而，足認被告3人辯稱：其等係誤認該龍柏樹幹係他人不要之物，始加以撿拾，且如其等成立犯罪，所為至多應僅構成刑法第337條之侵占離本人持有物罪等語，應係事後卸責之詞，並無可採。
㈢被告吳泓毅於原審雖又辯稱：我不知道路承翼、謝忠潔做什
麼，我是與路承翼一起去買飯，但路承翼卻載我到鼎金營區○○○區○○路承翼、謝忠潔說水溝內有樹枝可以撿，但我什麼事都沒有做，只是站在旁邊講電話，我也不知道那是龍柏樹等語。然查，被告路承翼當時係與被告謝忠潔相約，為龍柏樹特地至鼎金營區門口，此業經被告謝忠潔、路承翼供陳在卷（謝忠潔部分見警卷第5頁正面、路承翼部分見3151
8號偵卷第6頁）；且被告吳泓毅於警詢、偵查中亦自陳：確有開啟廂型車後車門，並為搬運龍柏樹幹之行為（見警卷
8頁、31518號偵卷22頁反面）。又被告吳泓毅、路承翼與謝忠潔，於竊盜得逞後，復一同至被告路承翼、謝忠潔任職之晉大公司，將該龍柏樹幹放置妥當一情，亦為被告謝忠潔、吳泓毅於警詢中供述明確（各見警卷第5頁、第8頁），並有上揭被告3人離開現場之沿線監視錄影翻拍照片可佐，若非知情，被告吳泓毅豈可能一路與被告路承翼同至鼎金營區，且與被告謝忠潔、路承翼合力搬運樹幹， 復為渠 等開啟車門載運龍柏樹幹，再同至晉大公司放置該樹幹？又縱被告吳泓毅不知所竊取之樹木樹種，然被告吳泓毅於為前開行為時，年已25歲，且具高中畢業之智識能力（此見被告吳泓毅警詢筆錄受詢問人欄所載即明，見警卷第6頁），就該樹幹所在位置、四周環境，顯無不知該樹幹係屬軍方所有財物之理，是以，被告吳泓毅顯係知情，而就上開犯行，與被告謝忠潔、路承翼，有犯意聯絡、行為分擔，至為明確，是被告吳泓毅上開所辯，應係事後圖卸之詞，無足採信。
㈣綜上，被告3人上揭所辯，核無可採。事證明確，其等竊盜犯行洵堪認定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參考）。查本件被告3人持以竊取龍柏樹幹之扣案鋸子（橘色柄）1把，為金屬材質，且能鋸斷樹枝，依一般社會觀念，在客觀上足以對他人生命、身體、安全造成危險，應屬兇器無訛。是核被告謝忠潔、路承翼、吳泓毅所為，係犯刑法第321條第1項第4款、第3款之結夥攜帶兇器竊盜罪。被告謝忠潔、路承翼、吳泓毅就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均以論以共同正犯。
三、原審認被告3人上開犯行，罪證明確，因而依刑法第28條、第321條第1項第4款、第3款等規定，並審酌被告3人均明知種植在上址營區大門旁之龍柏樹為國有（軍有），縱使龍柏樹經他人鋸斷倒下，惟該樹幹於市面上仍具有相當經濟價值，竟率爾竊取，所為實不足取， 復衡 及被告3人均否認犯行之態度，及被告謝忠潔為高職畢業、被告路承翼為國中畢業、被告吳泓毅為高中畢業之智識程度，又被告謝忠潔、路承翼所為，顯係基於犯罪主導地位，相較被告吳泓毅犯罪參與程度較深；暨被告謝忠潔前有酒駕公共危險前科（不構成累犯）、被告路承翼、吳泓毅並無犯罪前科之素行，並斟酌檢察官具體求處之刑度等一切情狀，就被告謝忠潔、路承翼各量處有期徒刑8月、被告吳泓毅量處有期徒刑7月。復說明：扣案之鋸子（橘色柄）1把，雖係供被告3人犯罪所用之物，然係被告謝忠潔、路承翼工作之晉大公司所有之物（此業據被告路承翼供陳在卷，見警卷第1頁反面）；同時扣案之鋸子（粉紅色柄）1把，並非供被告3人犯罪所用之物，且係晉大公司所有之物；被告路承翼、吳泓毅作案時各自穿著之紅色、黑色上衣各1件（被告吳泓毅作案時穿著之黑色上衣，扣押物品清單誤載為藍色上衣），乃日常穿著衣物，非犯罪所用之物，均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告3人上訴否認犯罪，據之指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國102年9月4日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年9月4日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第321條》犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。