臺灣高雄地方法院102年度原易字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年原易字第5號刑事判決

裁判日期：民國102年05月17日

裁判案由：竊盜

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度原易字第5號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪志偉指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉被告 蕭福鵬 輔佐人即被告蕭福鵬之兄 蕭有良 上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第31
500號），本院判決如下：
主文洪志偉犯攜帶凶器竊盜罪，處有徒刑捌月。
蕭福鵬無罪。
事實
一、洪志偉於民國101年9月19日下午3時許，前往址設於高雄市○○區○○里○○路○○○○號之「ＯＯ里集會所」某處時，見由高雄市大社區ＯＯ里里長許ＯＯ所管理而設置於該集會所右側某處之白鐵箱內之抽水馬達無人看管，即認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先打開該白鐵箱後，持其所有之客觀上對人之生命、身體、安全足以構成威脅而可作為兇器使用之類似老虎鉗之鐵製物品(起訴書誤為鐵製扳手)1支（未扣案），竊取前開白鐵箱內之抽水馬達1具及連接該抽水馬達之銀色方形鐵盒1個（起訴書誤載為抽水馬達2具，理由詳後述)得逞。其得手後即騎乘腳踏車將上開所竊得之抽水馬達及銀色方型鐵盒等物載運至位於高雄市大社區之「觀音國小」附近某處之某資源回收場變賣，變賣所得均花用殆盡。嗣因許ＯＯ發現該白鐵箱內之上開抽水馬達遭竊後報警處理，並經警調閱該集會所之監視器錄影畫面後，始循線查獲上情。
二、案經許ＯＯ訴由高雄市政府警察局仁武分局移送偵臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。此係酌採英美法之傳聞法則，復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。經查，證人即共同被告蕭福鵬於警詢之陳述，係為被告以外之人於審判外之書面陳述，則依刑法第159條第
1項之規定，不得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件被告洪志偉及其辯護人就除上開證人即共同被告蕭福鵬之警詢陳述外之本判決下列所用之具傳聞性質之書面及言詞陳述，暨被告蕭福鵬及其輔佐人對於本判決下列所用之具傳聞性質之書面及言詞陳述，於本院準備程序及審理中均表示同意有證據能力（見本院審易卷第36頁、本院原易卷第31頁背面、第33頁正面），且就本院所認定犯罪事實所採用之證據，均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，又本院認以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定，堪認該等證據，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告洪志偉於本院審理中坦承不諱(見本院原卷第33頁正面、第38頁正面第39頁正面)，核與證人即告訴人許ＯＯ於警詢及偵查中、證人即共同被告蕭福鵬於偵查及本院審理中所證述之情節均大致相符（見警卷第7至
9頁、偵卷第17至19頁、本院審易卷第22頁、本院原易卷第38頁背面至第39頁正面），並有「ＯＯ里集會所」監視器錄影畫面翻拍照片3張、臺灣高雄地方法院檢察署勘驗監視器錄影光碟之勘驗筆錄1份(見警卷第12、13頁、偵卷第24頁)在卷可稽，足認被告洪志偉上開任意性之自白核與事實相符，堪信為真實。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件；此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院著有79年臺上字第5253號判例意旨可資參照）。查本件被告洪志偉為上揭竊盜犯行時，係持其所有自製之類似老虎鉗之鐵製物品1支將上開抽水馬達及連接該抽水馬達之銀色方型鐵盒拆卸後而行竊得逞，又該類似老虎鉗之物為鋼筋鐵製物品等情，業據被告洪志偉於本院審理中供述明確(見本院原易卷第34頁正面)，是參以該類似老虎鉗之鐵製物品既為鋼筋鐵製，並得持以拆卸上揭抽水馬達等物，衡情其質地應甚為堅硬、銳利，若任意持之揮舞，顯足以對人之身體、生命、安全造成危害，則揆諸上揭最高法院判決要旨，足認被告洪志偉為上揭竊盜犯行時所攜帶之類似老虎鉗之鐵製物品1支確屬兇器無訛。是本案事證明確，被告洪志偉上開攜帶兇器竊盜之犯行，應堪以認定。
二、至被告洪志偉為本件竊盜犯行時所竊取之物品究係為何一節，經查：
㈠證人許ＯＯ雖於警詢及偵查中證述：於101年9月19日下午
3時許，在高雄市○○區○○里○○路○○○○號之ＯＯ里集會所右側發現電動馬達2只遭竊，價值新臺幣(下同)7,000元，當時我是在用水時發現沒水，去水塔看發現沒有水，才到集會所的右方查看抽水馬達有無運作，發現2顆馬達都失竊，我就到派出報案等語(見警卷第7頁正面及背面、第8頁、偵卷第17頁)，及證人蕭福鵬於本院審理中亦證述：我有看到洪志偉自該白鐵箱內拿了2個馬達出來，2個馬達都長同一個樣子等語(見本院原易卷第38頁背面至第39頁正面)，惟被告洪志偉堅決否認其竊取2具馬達，並辯稱：我偷的東西其中1個是馬達，另1個是鐵製方型空盒子，該鐵製方形盒子是扣在鐵架上，該鐵架與我竊取的馬達連在一起等語(見本院原易卷第34頁背面至第35頁正面、第39頁正面)。
而經本院依職權勘驗本案監視器錄影光碟，其勘驗結果顯示：「被告洪志偉所竊取之物，其中1個為銀色鐵製方形物品，1個為黑色橢圓形的黑色物體(即馬達)。」一節，有本院102年4月18日審判筆錄1份(見本院原易卷第39頁正面)在卷可按；是核之被告洪志偉前揭所辯：伊所竊取之物，其中1個是馬達，另1個是鐵製方型空盒子等語，顯然大致相符。基上觀之，足認被告洪志偉上開所辯，尚非無稽，應為可採。
㈡綜合以上，本院認被告洪志偉上開所竊取之物品自應以被告
洪志偉前開所供及本院前揭勘驗結果為認定之依據，至公訴意旨此部分所認，容有誤會，併此敘明。
三、核被告洪志偉所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。爰審酌被告洪志偉不思以正當途徑謀取財富，竟任意竊取他人物品，侵害他人財產，並致上開集會所因抽水馬達遭竊而缺水可用，其所為誠屬可議，惟念及其於犯罪後在本院審理中尚知坦承犯行，業如前述，兼衡以其所竊財物之價值及告訴人所損害之程度，暨衡及其犯罪動機、手段、情節及其素行(見被告洪志偉之臺灣高等法院被告前案紀錄表)、教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為貧寒(見警卷調查筆錄受詢問人欄所載、本院原易卷第39頁背面)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、另未扣案之類似老虎鉗之鐵製物品1支，雖係為被告洪志偉所有，並係供其為本件攜帶凶器竊盜犯罪所用之物，業據被告洪志偉於本院審理中供述明確（見本院原易卷第34頁正面），然該鐵製物品業已遺失一節，亦據被告洪志偉供陳在卷(見本院原易卷第34頁背面)，復查無其他證據足資認定該等物品尚未滅失或仍存在，且復非屬違禁物或得義務沒收之物，並為免日後執行沒收困難，本院認無庸為沒收之諭知，併予敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告蕭福鵬與被告洪志偉共同基於意圖為自己不法之所有，於101年9月19日下午3時許，在址設高雄市○○區○○里○○路○○○○號之「ＯＯ里集會所」，見該集會所右側由該里里長許ＯＯ所管理、設置白鐵箱內之抽水馬達並無人看管，認有機可乘，遂由被告洪志偉打開該白鐵箱，並持客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅、足供兇器使用之鐵製扳手（未扣案），竊取上開抽水馬達2具（價值7,000元），被告蕭福鵬則負責於被告洪志偉行竊時在旁把風。得手後由被告洪志偉以腳踏車載離現場，案經許ＯＯ訴請偵辦，因認被告蕭福鵬涉犯刑法第28條、同法第321條第
1項第3款之共同攜帶凶器竊盜罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。」，最高法院分別著有30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資為參。再按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例要旨足資參照。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例意旨足以為參。
三、公訴意旨認被告蕭福鵬涉犯共同攜帶兇器竊盜犯行，無非係以共同被告洪志偉於警詢之供述、被告蕭福鵬於警詢及偵查中之供述、被告蕭福鵬對共同被告洪志偉部分於偵查中之具結證述、告訴人許ＯＯ於警詢及偵查中之證述、案發現場監視器錄影畫面光碟1片暨翻拍照片3張、勘驗筆錄1份等件為其主要論據。
四、訊據被告蕭福鵬固不否認其於被告洪志偉為前揭竊盜犯行時，曾在現場觀看等事實，惟堅決否認有何共同攜帶凶器竊盜之犯行，辯稱：伊當時是拿酒去那邊喝，而在那邊遇到洪志偉，當天伊坐在那邊喝酒有看到洪志偉竊取馬達，伊有在現場看，但伊並沒有參與偷馬達，馬達是洪志偉偷的，伊那天在路邊遇到被告洪志偉，和洪志偉一起喝酒，洪志偉邀伊一起去偷馬達，但伊不想去，伊也沒有去，伊只是到那邊喝酒後，又在那邊尿尿，伊就離開了，伊有看到洪志偉拿2個馬達出來，伊就跟洪志偉說我要走了等語(見警卷第5頁、偵卷第18、19頁、本院審易卷第22頁、本院原易卷第38頁背面)。經查：
㈠證人即共同被告洪志偉於本院審理中證稱：我於案發前2、
3個月認識被告蕭福鵬，我平常休息、沒有工作的時候就會去找被告蕭福鵬聊天、或四處喝酒，案發當天我是先去被告蕭福鵬家裡找被告蕭福鵬，我跟被告蕭福鵬說要去高雄市○○區○○里○○路○○○○號之「ＯＯ里集會所」喝酒，因我騎車較快，所以我先到，我還沒行竊抽水馬達前，我與被告蕭福鵬就坐在白鐵箱附近喝酒，監視器畫面並沒有照到，我是在該處喝酒後，才臨時起意要偷抽水馬達，我去偷抽水馬達時，被告蕭福鵬可能要過來看我在做什麼，才會在附近走來走去，被告蕭福鵬只是站在旁邊看而已，監視器畫面看到我在跟被告蕭福鵬講話，當時我是叫被告蕭福鵬過來喝酒、聊天，我並沒有要被告蕭福鵬在現場把風，後來監視器畫面看不到被告蕭福鵬，是因為當時被告蕭福鵬就坐在監視器畫面左下角樹葉遮住的地方那邊喝酒，那是如監視器畫面上我坐的平臺延伸過去的地方。後來我將抽水馬達放在腳踏車上，再騎腳踏車載去(高雄市大社區)「觀音國小」附近的資源回收場變賣，被告蕭福鵬並沒有幫我搬運，變賣所得我也沒有分給被告蕭福鵬等語(見本院原易卷第33頁背面、第35頁正面及背面、第38頁背面)；此核之被告蕭福鵬前揭所辯：
伊那天遇到被告洪志偉，伊和被告洪志偉一起去喝酒，伊喝完2杯酒後，又到那邊尿尿，伊就離開了，伊看到被告洪志偉拿2個馬達出來，伊就跟被告洪志偉說伊要走了等語大致相符。是互相勾稽、比對證人洪志偉前揭所證及被告蕭福鵬上開所供，可見被告蕭福鵬上開所辯，要非無稽。
㈡ 復佐 以本院勘驗本案監視器錄影畫面，其勘驗結果顯示：「
⒈監視器錄影畫面中身材略胖者為被告洪志偉，另一瘦高之
人為被告蕭福鵬。被告洪志偉於10時22分36秒探頭並將手伸入白鐵箱內，至10時28分3秒止被告洪志偉大多將手伸入白鐵箱內。
⒉被告蕭福鵬於10時22分30秒出現在監視器錄影畫面，並走
向洪志偉處，至10時26分12秒止被告蕭福鵬離開監視器錄影畫面之期間，被告蕭福鵬均在該白鐵箱及被告洪志偉附近走動，並有四處張望的情形。
⒊被告蕭福鵬自10時26分12秒後離開監視器錄影畫面後，至
該監視器錄影畫面結束為止，均未再自監視器錄影畫面看到被告蕭福鵬之身影。
⒋被告洪志偉自該白鐵箱附近地上取出其於該白鐵箱內所拿
出的2個物品後，起身離開並走到距離該白鐵箱旁約2、
3公尺處坐下，至該監視器錄影畫面結束為止期間內，數次看到被告洪志偉開口說話，似在與人交談，惟在該段期間內並未看到與被告洪志偉交談之人究為何人。」等節，此有本院101年4月18日審判筆錄1份(見本院原易卷第3
3頁)在卷可參。綜合以上，核以證人洪志偉上開所證：監視器畫面看到我在跟被告蕭福鵬講話，當時我是叫被告蕭福鵬過來喝酒、聊天，我並沒有要被告蕭福鵬在現場把風，後來監視器畫面看不到被告蕭福鵬，是因為當時被告蕭福鵬就坐在監視器畫面左下角樹葉遮住的地方那邊喝酒等情，此核與本院前揭勘驗結果顯示：「被告蕭福鵬於10時22分30秒出現在監視器錄影畫面，並走向洪志偉處，至10時26分12秒止被告蕭福鵬離開監視器錄影畫面之期間，被告蕭福鵬除在該白鐵箱及被告洪志偉附近走動，並有四處張望的情形外，被告蕭福鵬自10時26分12秒後離開監視器錄影畫面後，至該監視器錄影畫面結束為止，均未再自監視器錄影畫面看到被告蕭福鵬之身影。」及「被告洪志偉自該白鐵箱附近地上取出其於該白鐵箱內所拿出的2個物品後，起身離開並走到距離該白鐵箱旁約2、3公尺處坐下，至該監視器錄影畫面結束為止期間內，數次看到被告洪志偉開口說話，似在與人交談」等節應大致相符，據此而論，足認證人洪志偉上開所證，應非虛妄；由此益見被告蕭福鵬辯稱：伊在該處喝酒後，又在該處附近小便，伊看到被告洪志偉偷2個馬達後，伊就離開等情，尚非虛構之詞。
㈢再參之證人洪志偉前揭證述：我將抽水馬達放在腳踏車上，
再騎腳踏車載去(高雄市大社區)「觀音國小」附近的資源回收場變賣，被告蕭福鵬並沒有幫我搬運，變賣所得我也沒有分給蕭福鵬等語；此核以本院前開勘驗結果，除見被告蕭福鵬於被告洪志偉行竊時在洪志偉附近四處張望之情形外，並未見被告蕭福鵬有參與被告洪志偉本件竊取抽水馬達之行為；且被告蕭福鵬於被告洪志偉行竊得逞前即離開監視器錄影畫面所載錄之被告洪志偉行竊現場，復未繼續出現在監視器錄影畫面所載錄有關被告洪志偉行竊現場附近等情，業如前述；再者，綜觀全案卷證及本院勘驗監視器錄影畫面之內容(見本院原易卷第32頁正面及背面)及上揭本院勘驗結果，亦無其他積極證據足資證明被告蕭福鵬有參與或分擔被告洪志偉本件竊取抽水馬達犯行之行為；況果若被告蕭福鵬確有參與被告洪志偉本件竊取抽水馬達之犯行，衡情被告蕭福鵬豈有未與被告洪志偉朋分本件竊盜犯罪之變賣贓物所得之可能；又參以檢察官於偵查中當庭勘驗被告蕭福鵬之身體，發現被告蕭福鵬之右手、右腳萎縮，不良於行，且其右手亦無法自由運用乙情(見偵卷第19頁)，復有被告蕭福鵬提出之中華民國身心障礙手冊(障礙類別：多障、障礙等級：重度；鑑定日期：71年6月20日)1份(見本院審易卷第14、15頁)在卷可考，據此觀之，堪認證人蕭福鵬顯然無法獨自徒手搬運物品或自行將物品搬運移動至他處等情，應可認定；由此益徵證人洪志偉前揭所證：伊並未叫被告蕭福鵬把風，被告蕭福鵬並無幫伊搬運贓物，伊亦未將變賣贓物所得朋分予被告蕭福鵬等節，應非為事後迴護被告蕭福鵬之詞，自屬可採。
㈣本院復審酌被告蕭福鵬患有多重重度障礙，此觀以前揭被告
蕭福鵬之身心障礙手冊自明，衡情其身心智力等自不若常人一般正常，則其上揭所辯雖先稱其與被告洪志偉在該處喝酒、聊天等語，復稱其當時僅係在該處尿尿等語，然衡以被告蕭福鵬上揭身心狀況，本院認其無法明確完整陳述當時發生前後過程及情狀，尚非不能理解。是以，本院認尚不得僅以被告蕭福鵬前後所辯似有不一之情，遂認被告蕭福鵬上開所辯即為不可採。
㈤綜合以上，參以本院揭勘驗內容及結果，復佐以證人洪志偉
上開所為之證述，堪認被告蕭福鵬上揭所辯各情，應非捏造之詞，應足採信。綜此以觀，本院認自不得僅以被告蕭福鵬於被告洪志偉行竊時在旁觀望之情，即遽為不利被告蕭福鵬唯一認定之依據，自為明灼。
五、綜上所述，被告蕭福鵬固於被告洪志偉行竊時曾在一旁觀望之情，惟被告蕭福鵬究否確有如前揭公訴意旨所指之與被告洪志偉共同竊取上開抽水馬達之犯行，觀諸本件公訴意旨上揭所提出證明被告蕭福鵬上開共同攜帶兇器竊盜犯行之證據資料，除證人即告訴人許ＯＯ於警詢及偵查中之證述及監視器錄影光碟暨翻拍畫面外，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而監視器錄影畫面雖載錄被告蕭福鵬於被告洪志偉行竊時曾在一旁觀望之情，然本院認此尚不足資為認定被告蕭福鵬有罪之唯一認定，業如前述，自不能遽為認定被告蕭福鵬確有如公訴意旨所指之與被告洪志偉共同竊取上開抽水馬達之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告蕭福鵬確有如公訴意旨所指之與被告洪志偉共同竊取上開抽水馬達之犯行，則依罪疑唯輕原則，依法自應為被告蕭福鵬有利之認定，基此，堪認被告蕭福鵬犯罪即屬不能證明，揆諸前揭法條規定與最高法院判例意旨，依法自應為被告蕭福鵬無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第321條第1項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國102年5月17日
刑事第十四庭法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月17日
書記官蕭家玲附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。