裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2980號刑事判決
裁判日期：民國107年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2980號上訴人即被告 賴明信 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第264號，中華民國107年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署〈現改稱臺灣宜蘭地方檢察署，下同〉107年度毒偵字第193號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴明信基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年12月16日中午12時40分許為警採尿回溯前26小時內某時，在宜蘭縣○○鄉○○○路○段○○○號住處（起訴書及原審判決均誤載為宜蘭縣○○鄉○○路○○○○號，應予以更正）以將第一級毒品摻入香菸內點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品1次。嗣因另案遭通緝，經警於106年12月16日中午12時許在宜蘭縣○○鄉○○路○○號前查獲，經帶返警局採其尿液送驗後，其結果檢出鴉片類之嗎啡、可待因陽性反應。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力被告於本院審理時稱警方採尿程序不合法，應不能作為證據云云（本院卷第101頁）。按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。本件被告係因另案遭通緝，經警方逮捕，此經證人即本件查獲員警 馬鈞騰 於原審證述：「我們有告知被告是毒品通緝所以要採尿，我們全程都有錄影，問到被告是否同意警方對你進行採尿時，被告回答說：『要不然怎麼辦？』之後我們就去帶被告去採尿，採完尿回來之後才製作查獲過程的通緝筆錄」、「（問：查獲被告時，被告有無承認自己施用毒品？）有，在採尿之前我們有告知被告說要驗尿，然後問被告說驗尿會不會過，被告說他一定不會過，他說他在前一天有施用」（原審卷第80、81頁），被告於原審亦稱證人確實有問驗尿會不會過，我有告訴他我前一天有施用毒品（原審卷第82頁）。本件被告因另案通緝經員警逮捕後，於警方對其採尿前已經自首曾於前一天施用毒品，可認為員警已有相當理由認為應採取被告之尿液作為被告施用毒品之犯罪證據，符合刑事訴訟法第205條之2規定，且被告於警詢時，經警問「因你涉嫌毒品危害防制條例，你是否同意警方對你進行採尿送驗？」，其亦回答「我同意」，並於其後方簽名按指紋，此亦有警詢筆錄在卷可稽（警卷第3頁），是警方依刑事訴訟法第205條之2規定，並經被告同意，而對被告採尿，並無不合法，故本件毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表等均可做為證據。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告賴明信於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（警卷第1至3頁，偵卷第27頁，原審卷第
62、83頁，本院卷第103頁），又本件被告所採尿液，經送鑑定後確檢出鴉片類之嗎啡、可待因陽性反應，亦有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可佐，被告自白與事實相符，堪信為真實。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年12月10日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第963號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以94年度訴字第53號判處有期徒刑8月確定，有卷附本院被告前案紀錄表可資佐證。被告於初犯施用毒品案件經觀察勒戒後之5年以內，已再犯施用毒品之犯行，本次再度施用毒品，與毒品危害防制條例第20條第3項所定「
5年後再犯」之立法意旨不符，自應予追訴、處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第332號判處有期徒刑4月確定；又因搶奪案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第232號判處有期徒刑8月確定；又因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度羅簡字第355號判處有期徒刑
4月確定；又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第478號判處有期徒刑10月共4罪，應執行有期徒刑
2年確定；又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第585號判處有期徒刑9月共2罪，應執行有期徒刑
1年4月確定；又因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第592號判處有期徒刑8月確定，上開各罪嗣經臺灣宜蘭地方法院以98年度聲字第64號裁定應執行有期徒刑5年確定，再因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第
525號判決判處有期徒刑4月共2罪，應執行有期徒刑7月確定，與前案接續執行，於103年8月19日縮短期刑假釋出監，103年12月12日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。又被告於尚未採尿前即向員警坦承前一日有施用毒品，此業據證人即員警馬鈞騰於原審證述明確，核其情節，與自首之規定相符，爰依刑法第62條規定，酌減其刑，並與累犯部分依刑法第71條第1項規定先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條之規定，並審酌被告前經觀察、勒戒後，復施用第一級毒品，犯後坦承犯行，已有多次施用毒品之前案紀錄，及被告施用毒品雖對己身健康戕害甚鉅，然終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類施用毒品之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等行為之矯治等一切情狀，量處有其徒刑11月。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。被告仍執原詞上訴主張採尿程序不合法並請求從輕量刑云云，惟警方採尿程序並無違背法定程序，已詳如前述。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用，上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，亦為無理由。應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國107年11月13日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官廖紋妤法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國107年11月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。