裁判字號：最高行政法院109年裁字第738號裁定
裁判日期：民國109年04月24日
裁判案由：聲請停止執行
最高行政法院裁定
109年度裁字第738號抗告人 謝揚盛 即宏錦冷凍空調技師事務所上列抗告人因與相對人中央研究院間政府採購法事件聲請停止執行，對於中華民國109年2月27日臺北高等行政法院108年度停字第134號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、宏錦冷凍空調技師事務所係謝揚盛獨資經營，其參與相對人所屬化學研究所辦理「前棟大樓空調系統汰換工程」之委託技術服務採購案，以及相對人所屬物理研究所辦理「無塵室辦公室空調工程」、「窗型變頻冷暖氣機」及「直膨變頻中央空調設備」等3件之委託技術服務採購案，並因其就該等由其規劃、設計、審標、監造及驗收之工程，犯有政府採購法第87、88條之罪，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）民國105年12月30日99年度訴字第163號刑事判決，判處「應執行有期徒刑1年1月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，緩刑3年」。嗣相對人據此以107年12月22日總務字第1070033004號書函，依行為時政府採購法第101條第1項第6款規定，對抗告人通知將刊登政府採購公報。抗告人不服循序提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）108年9月27日訴0000000號申訴審議判斷書，以申訴逾法定期間為由，作成申訴不受理決定。抗告人不服提起行政訴訟（原審法院108年度訴字第1986號事件），並依行政訴訟法第116條第2項聲請停止刊登政府採購公報處分（下稱原處分）之執行，經原裁定駁回後，提起本件抗告。
三、原裁定以：⑴廠商是否從事政府採購業務，係其營業交易型態之選擇，刊登政府採購公報，並非撤銷營利事業登記，廠商仍得繼續經營業務，且對已得標工程，亦不影響工程進行，非必然造成財務陷入困難。抗告人經核准之營業項目及營業交易型態，本不以政府採購工程為限，原處分，或將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，惟並未限制其繼續從事國內其他民間工程承攬營運之效果，況縱未限制投標公共工程，未必得標，足見原處分與抗告人之營運生計，無必然因果關係。又抗告人所稱無法投標公共工程之營業及商譽損失，均屬營業活動型態變更而致營業收入變動，在一般社會通念，非不能以金錢賠償獲得救濟，商譽損失部分亦非不得依民法有關回復人格權方法或透過有關手段回復，並非難以回復。⑵此外，抗告人迄未釋明有何急迫、損失、具體損害若干等情，其聲請停止原處分之執行，不應准許等為論據。
四、抗告意旨略以：
㈠、相對人曾以106年3月22日總務字第1060004355號函，據相同事實，表示依政府採購法第101條第1項第6款規定，對抗告人為刊登政府採購公報之處分，於抗告人異議後，以106年5月8日總務字第10600110871號函撤銷上開106年3月22日函，嗣再以106年7月7日總務字第1060504882號函（下稱106年7月7日函）撤銷上開106年5月8日函。抗告人不服相對人106年7月7日函提出申訴，經工程會107年7月27日訴0000000號申訴審議判斷書撤銷相對人106年7月7日函，相對人應受該申訴審議判斷之拘束，本件原處分即屬違法而應予撤銷。況抗告人與相對人化學研究所簽訂的「前棟大樓空調系統汰換工程」委託技術服務約，並無不法，與該工程分屬不同案件，更未與相對人物理研究所簽約，另宏錦冷凍空調技師事務所未經判刑或科處罰金，相對人張冠李戴，對宏錦冷凍空調技師事務所通知刊登政府採購公報，對象亦有錯誤，有一望即知之違法，即原處分之合法性顯有疑義。
㈡、原裁定認為原處分未限制抗告人繼續從事國內其他民間工程承攬營運，但事實上，臺北教師會館拆除重建工程雖非公共工程，但參與投標的建築師、協力技師被限制不得違反政府採購法，並明示被刊登政府採購公報者不得接受委託。請法院能重新審視暫時停止原處分之執行，目前新冠肺炎肆虐，工作機會減少，請高抬貴手、網開一面等語。
五、本院查：
㈠、行政訴訟法第116條第2項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」由此規定可知，允許停止執行必須具備「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害」、「有急迫情事」、「停止執行對於公益無重大影響」及「原告之訴在法律上非顯無理由」等要件，缺一不可。所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，當事人主觀上認為難於回復之損害，並非屬該條項所指之難於回復損害。又暫時權利保護程序與本案救濟程序不同，在時間壓力下，性質上屬於簡略程序，對於停止執行決定之要件事實認定，僅能適用較本案救濟程序審查密度較低的審查模式，是有關事實方面訴訟資料，限於現存的證據方法，應由聲請人就難以回復損害且急迫之情事盡其釋明責任，法院不能於聲請人未為釋明情況下，逕行准許停止執行。
㈡、本件抗告人聲請停止原處分之執行，惟就損害之難以回復，並未提出可供即時調查之證據以為釋明，依前開規定及說明，已不符合停止執行之要件。至抗告人於原審或本院所檢附之送達證書、過往相對人另案對抗告人通知刊登政府採購公報之函文或撤銷函文、工程會之申訴審議判斷書、委託技術服務、工程合約、士林地院99年度訴字第163號刑事判決、相對人化學研究所投標須知、開標紀錄及決標公告、偵查筆錄、審判筆錄、技師執業執照、臺北教師會館招標公告等資料（均係影本），或係用以說明其就原處分之申訴，未逾法定期間，或係用以爭執原處分合法性，或係用以說明臺北教師會館就該會館拆除重建工程，告示投標之開業建築師，如因政府採購法被刊登採購公報或因觸犯建築法令遭停權處分者，在原因未消滅前，招標機關得拒絕其參加應徵，核均與抗告人之損害是否難以回復之釋明無關。
㈢、況依政府採購法第103條第1項規定可知，廠商經刊載於政府採購公報，所產生的法律效果係於特定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，並不是一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，造成財務困難。抗告人主張原處分將使其喪失工作權，財產損害難以估計，不足憑採，縱因此導致收入減少，依一般社會通念，客觀上亦非不能以金錢賠償而難以回復。又所稱名譽受損，查民法關於人格權之侵害，訂有各種回復原狀之方法，名譽並非不得回復，亦非不能以金錢賠償，即難認原處分對抗告人將發生難以回復之損害。至所謂行政處分合法性顯有疑義，係指行政處分之違法明顯，不待調查即得認定，若須經審查始能得知即不屬之，抗告人所指原處分之瑕疵，猶待調查方能認定，自無原處分之合法性顯有疑義之情形，併予指明。
㈣、綜上，本件停止執行之聲請，不符合行政訴訟法第116條第2項前段之要件，原裁定據以駁回，核無違誤，抗告意旨求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
六、結論，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國109年4月24日
最高行政法院第一庭
審判長法官侯東昇
法官陳國成法官王碧芳法官鍾啟煌法官蘇嫊娟以上正本證明與原本無異中華民國109年4月27日
書記官莊子誼