裁判字號：最高法院86年台上字第971號民事裁定
裁判日期：民國86年03月28日
裁判案由：給付貨款
最高法院民事裁定八十六年度台上字第九七一號
上訴人 鄭國雄 即宜興商行訴訟代理人 邱六郎 律師被上訴人竟成工程股份有限公司法定代理人 夏益民 右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十八日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第六十九號），提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。至上訴人上訴本院後另主張伊係以承攬建築工程為主要業務，尤其是建築房屋之板模工程之承包，係伊多年來之主要工作，殊非以商品之買賣為業，即非民法第二百二十七條第八款從事商品販賣業之商人。伊既非從事於商品之買賣，所提供與被上訴人之板模材料，尤非伊所有，僅因長期從事於建築板模工程，與板模業熟悉，而代被上訴人叫貨而已。詎伊代付貨款後，被上訴人之受僱人 李世宏 所交付之支票却全部退票，伊不得已起訴請求返還代墊之貨款，揆諸最高法院六十二年台上字第一三八一號判例意旨，已非請求商品之代價，亦無民法第一百二十七條第八款二年短期時效之適用云云，不僅屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，且違反當事人不得利用第三審程序為訴之變更追加之規定（本院七十三年台上字第一九○三號判例參照）。從而本件上訴自不得謂已合法表明上訴理由，顯難認為合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十六年三月二十八日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官袁再興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年四月十五日