臺灣高等法院臺中分院108年度抗字第238號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年抗字第238號民事裁定

裁判日期：民國108年09月30日

裁判案由：聲請回復原狀

臺灣高等法院臺中分院民事裁定108年度抗字第238號抗告人 彭文成 相對人金米酒業股份有限公司法定代理人 江進凰 上列當事人間因聲請回復原狀事件，對於中華民國108年5月21日臺灣苗栗地方法院108年度聲字第26號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回臺灣苗栗地方法院。
理由
一、按因遲誤上訴或抗告期間而聲請回復原狀者，應以書狀向為裁判之原法院為之；聲請回復原狀，應同時補行期間內應為之訴訟行為。回復原狀之聲請，由受聲請之法院與補行之訴訟行為合併裁判之。但原法院認其聲請應行許可，而將該上訴或抗告事件送交上級法院者，應送由上級法院合併裁判。民事訴訟法第165條第1項、第3項，及同法第166條分別定有明文。抗告人以臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）107年度司促字第1253號支付命令（下稱系爭支付命令）及確定證明書為執行名義，聲請苗栗地院107年度司執字第14111號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），對相對人之財產為強制執行。相對人乃提起債務人異議之訴，經苗栗地院於民國107年12月7日以107年度重訴字第108號判決抗告人敗訴（下稱系爭判決），並於108年1月28日核發確定證明書。
嗣後抗告人不服系爭判決，於108年3月12日同時提起上訴，並聲請回復原狀，然苗栗地院未將回復原狀之聲請與補行期間內應為之訴訟行為（提起上訴）合併裁判，核與前開規定即有未合。又苗栗地院就前開抗告人提起上訴部分，先於108年4月2日以抗告人之上訴逾期為由，裁定駁回其上訴。抗告人不服，提起抗告後，經本院於同年5月16日將該裁定廢棄，發回苗栗地院更為適法妥當之處理，業經本院調閱苗栗地院107年度重訴字第108號債務人異議之訴事件（下稱系爭異議之訴事件）卷宗查明屬實。另就抗告人聲請回復原狀部分，苗栗地院復於同年5月21日駁回聲請，抗告人不服，提起本件抗告。
二、抗告意旨略以：抗告人雖設籍在新竹市○區○○路0段0巷0號（下稱系爭戶籍地址），惟實際上未居住在該地。因抗告人已非將系爭戶籍地址列為生活重心，而有未以該址為住所之意，方於聲請法院核發系爭支付命令及系爭執行事件時，均聲明「送達代收人○○○，住新竹市○○路○○○號12樓之3」。苗栗地院將系爭判決向系爭戶籍地址為寄存送達，抗告人未收受，致遲誤上訴期間，非可歸責於抗告人，爰依民事訴訟法第164條第1項、第165條規定聲請回復原狀，原裁定以抗告人聲請回復原狀於法未合，駁回抗告人之聲請，尚有違誤等語，請求廢棄原裁定。
三、經查：
(一)民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號裁判意旨參照）。又民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院100年度台抗字第306號裁判意旨參照）。
(二)本件抗告人主張其戶籍雖設在系爭戶籍地址，惟實際上未居住該地，因其已非將系爭戶籍地址列為生活重心，而有未以該址為住所之意，方於聲請苗栗地院核發系爭支付命令及強制執行時，均聲明「送達代收人 梁榮宏 ，住新竹市○○路○○○號12樓之3」等情，有系爭支付命令及苗栗地院執行命令可證（見系爭異議之訴事件卷第19至25頁）。又系爭異議之訴事件歷次開庭通知、系爭判決及苗栗地院107年度聲字第148號停止執行事件裁定，經苗栗地院向系爭戶籍地址送達，均因無人收受而寄存在新竹市警察局第一分局南寮派出所，此有送達證書可佐（見系爭異議之訴事件卷第37、47、71頁、停止執行事件卷第29頁）。抗告人倘無實際居住在系爭戶籍地址而可認已廢止該住所，則苗栗地院向該址所為系爭判決之寄存送達，自不生送達之效力，抗告人之上訴期間即無從起算。原裁定未調查審認抗告人是否實際居住系爭戶籍地址而仍以該址為住所，系爭戶籍地址是否確為抗告人應受送達之住居所，僅以系爭判決業經向系爭戶籍地址送達，於107年12月18日寄存在該址所屬轄區之派出所，即認已生送達之效力，而為不利於抗告人之認定，尚難謂合。
(三)抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。又為使回復原狀之聲請，與補行期間內應為之訴訟行為（提起上訴）得以合併裁判，抗告人提起上訴部分既已發回苗栗地院，則就本件抗告，亦同有廢棄原裁定，發回苗栗地院之必要。爰由本院將原裁定廢棄，發回苗栗地院另為適當之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國108年9月30日
民事第三庭審判長法官張浴美
法官莊嘉蕙法官楊國精正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官康孝慈中華民國108年9月30日