裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2424號刑事判決
裁判日期：民國95年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2424號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第339號中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第684號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○素行不佳，前曾因施用毒品案件，經法院先後二次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經福建金門地方法院檢察署檢察官於民國（下同）87年11月27日以87年度偵字第283號及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於89年5月30日以89年度毒偵字第1070號為不起訴處分確定。
復因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定強制戒治（後經停止戒治交付保護管束，於90年8月15日期滿未經撤銷），並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣苗栗地方法院於89年10月16日，以89年度苗簡字第546號判處有期徒刑6月確定，於91年4月15日執行完畢。乙○○於上開停止戒治交付保護管束期間，又再施用毒品，經臺灣苗栗地方法院裁定強制戒治，於92年9月24日執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官提起公訴，由臺灣苗栗地方法院於91年3月25日，以90年度易字第684號，判處有期徒刑1年確定後，再因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官提起公訴，由臺灣苗栗地方法院於91年11月25日，以91年度易字第515號，判處有期徒刑1年5月確定，另於91年間因贓物罪經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑4月確定，嗣於92年9月24日入監接續執行上開徒刑，甫於95年1月7日執行完畢。
二、詎乙○○仍不思悔改，於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自95年1月30日起至同年3月底某日止，在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號其住處，以將安非他命置於玻璃頭吸食器上加熱吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命，平均約每隔2、3日即施用1次；又另行起意，自同年1月30日起至同年3月底某日止，以針筒注射之方式，在其上開住處，連續施用第一級毒品海洛因，平均約每日施用1、2次。嗣於同年3月30日上午9時30分許，為警在上址查獲，經警採取其尿液送驗結果，檢出嗎啡類及甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。
三、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○雖經本院合法傳喚而無正當理由不到庭。惟查上開犯罪事實，業據被告於原審審理時供認不諱（見原審卷第32頁至第34頁、第40頁至第41頁），且被告為警查獲時所採取之尿液經檢驗結果，確檢出嗎啡類及甲基安非他命類陽性反應，亦有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心檢驗報告書一份在卷可稽。而一般人注射海洛因或嗎啡後經體內吸收代謝約30分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，而以最初6至12小時排泄量最多，約有75％之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後4、5日內仍有可能檢出低濃度毒品反應，此有法務部調查局92年1月2日調科壹字第0000000000—0號函影本1份附卷可按，足認被告於上開採尿前4、5日內之某時確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行無疑。另被告前曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定強制戒治，嗣經裁定停止戒治交付保護管束，被告於上開停止戒治交付保護管束期間，又再施用毒品，經臺灣苗栗地方法院裁定強制戒治，於92年9月24日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按，其於5年之內再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，自應依法追訴審判。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、查被告行為後，關於刑法第56條連續犯之規定，雖經總統於94年2月2日公布廢除，並自95年7月1日起生效，惟廢除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第56條之規定論以連續犯。又刑法第51條定執行刑之規定於上開時間亦經公布修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較新舊法律結果，修正後之規定並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51第5款之規定定其應執行之刑。均合先說明。
三、核被告所為，關於施用海洛因部分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；關於施用安非他命部分係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至其施用前後之持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命行為，已分別為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後施用第一級毒品及第二級毒品犯行，均係犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。另被告前曾有多次犯罪前科，其中施用毒品案件經臺灣苗栗地方法院於89年10月16日，以89年度苗簡字第546號判處有期徒刑6月確定，於91年4月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按，其於5年之內再犯本件之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加其刑。
原審調查後，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第2條第1項前段、第11條前段（原判決漏引前段）、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，並審酌被告非法施用第一、二級毒品，對個人身心戕害甚鉅，且前已因施用第二級毒品案件，業經觀察、勒戒及強制戒治處分並經刑罰執行完畢（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按），竟又再犯本件施用毒品犯行，顯未因前所受之上述處分暨刑罰之執行而決心改過，惟念其於犯後坦承全部犯行及其本件施用毒品行為之情節等一切情狀，量處被告施用第一級毒品部分及第二級毒品部分各有期徒刑1年2月，並定其應執行刑為有期徒刑2年2月，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨空口（未具任何理由）指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚而無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月7日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品部分不得上訴外，餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國95年11月9日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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