裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第1329號刑事判決
裁判日期：民國112年06月14日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1329號上訴人臺灣 新北 地方檢察署檢察官上訴人即被告洪慧如選任辯護人洪可馨律師被告 鄭仲益 上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院111年度審易字第904號，中華民國111年7月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署111年度撤緩偵字第13號、第14號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收或追徵洪慧如未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾陸萬參仟肆佰伍拾元，於超過新臺幣壹佰伍拾貳萬柒仟肆佰伍拾元（即新臺幣貳拾參萬陸仟元）部分撤銷。
其他上訴（即關於鄭仲益、洪慧如科刑，及沒收或追徵洪慧如未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾貳萬柒仟肆佰伍拾元部分）駁回。
鄭仲益、洪慧如均緩刑伍年，緩刑期間均付保護管束，並均應於緩刑期間內，履行本院112年度附民字第416號和解筆錄所示之給付。
事實及理由
壹、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，僅檢察官、被告洪慧如提起上訴，被告鄭仲益並未提起上訴。而檢察官於本院審理時，當庭明示僅就原判決關於「刑」部分上訴，至於原判決關於事實、所犯法條（罪名）及沒收部分均不在上訴範圍（見本院卷第245頁、第280頁）；被告洪慧如則明示僅就原判決關於「刑」及「沒收」部分上訴，至於原判決關於事實、所犯法條（罪名）等部分均不在上訴範圍（見本院卷95至96頁、第280頁）。是依前揭規定，本院審理範圍，其中關於被告洪慧如部分，僅限於原判決「事實」欄「一」㈠之科刑及沒收部分，關於被告鄭仲益部分，則僅限於原判決「事實」欄「一㈠及㈡」之科刑部分。
貳、實體部分：
一、被告鄭仲益、洪慧如經原判決認定之犯罪事實及所犯法條等部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就被告鄭仲益、洪慧如經原判決認定之犯罪事實及所犯法條之記載，均引用第一審判決書所記載事實、證據及除科刑、沒收部分外之理由（詳如本院卷第11至13頁所示）。
二、經本院審理結果，認第一審以被告鄭仲益就原判決「事實」欄「一、㈠及㈡」所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共2罪）；被告洪慧如就原判決「事實」欄「一㈠」所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。爰就被告鄭仲益所犯前揭詐欺取財罪（共2罪），各判處有期徒刑5月、4月，並各諭知以新臺幣（下同）1000元折算1日之易科罰金折算標準（另併各諭知其未扣案之犯罪所得176萬3450元應與被告洪慧如共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額；未扣案之犯罪所得68萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額），應執行有期徒刑7月，並諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。另就被告洪慧如所犯前揭詐欺取財罪，判處有期徒刑5月，並諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準【其中關於「易科罰金折算標準部分」係經原審於111年10月13日為補充判決（見本院卷第151至152頁）。另併諭知其未扣案之犯罪所得176萬3450元應與被告鄭仲益共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額】等語。認事用法均無不當，量刑亦均屬妥適，均應予維持。
三、檢察官就原判決「事實」欄「一、㈠及㈡」之上訴意旨略以：被告鄭仲益、洪慧如（下稱「被告2人」）雖於偵查中坦承犯行，並與告訴人達成和解。惟其等全未履行和解條件，因此遭臺灣新北地方檢察署（下稱「新北地檢署」）檢察官撤銷緩起訴，有告訴人請求檢察官提起上訴狀附卷可稽。詎原審僅以被告2人犯後坦認犯行，認其等態度尚可，卻疏未考量上情，亦未考量告訴人遭受本案詐欺所承受之損失，而僅各量處前揭刑度，顯屬過輕，未能使被告2人罰當其罪，有違人民之法律感情。爰提起上訴，請求撤銷原判決，更為妥適之判決等語。
四、被告洪慧如就原判決「事實」欄「一㈠」部分之上訴意旨略以：此部分詐欺取財之犯行係由共同被告鄭仲益主導，犯罪所得176萬3450元亦係由被告鄭仲益取得，其未從中獲取任何利益，亦無事實上之共同處分權。是其就此部分犯罪之情節顯較共同被告鄭仲益輕微。爰提起上訴，請審酌前揭各情，及被告犯後已坦承犯行，並與告訴人 連海清 成立和解，准予撤銷原判決，而不為沒收前揭犯罪所得之宣告等語。
五、本院之判斷：㈠就科刑部分，駁回檢察官及被告洪慧如上訴，並就被告2人均
為附條件緩刑宣告之理由說明：
1.按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。原判決關於被告鄭仲益、洪慧如共同犯原判決「事實」欄「一、㈠」所示詐欺取財罪，及被告鄭仲益犯原判決「事實」欄「一㈡」所示詐欺取財之科刑部分，業於其理由欄內具體說明所審酌之根據及理由（見原判決第3頁「事實及理由」欄「三、論罪科刑」之㈢所示），顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出失入之違法或不當，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。本院亦認為被告之行為不宜予以輕縱，應科予相當之刑罰，而無減輕其刑之空間。又被告2人雖於本院審理時，與告訴人成立和解而於112年4月13日簽訂和解筆錄（見本院卷第251至252頁），惟被告2人自簽訂上開和解筆錄後，迄本院就本案宣告判決前止，僅實際給付其中23萬6000元，其餘款項均尚未依約給付，業據告訴人 陳明 等情（見本院卷第288至289頁所附本院112年5月10日審判筆錄第10至11頁、第291至305頁所附公務電話查詢紀錄表、告訴人112年6月9日陳報狀、第311至313頁所附本院公務電話紀錄及告訴人出具之收據所示）。是依被告2人與告訴人所簽訂之前揭和解筆錄及被告2人之實際履行情形，並不足以作為更予從輕量刑之審酌因子。此外，檢察官及被告洪慧如上訴意旨所指前揭各情，均經原審於量刑時併予審酌，並無不當。是檢察官上訴指摘原審量刑過輕，及被告洪慧如上訴以其犯後已坦承犯行，並與告訴人成立和解，請求撤銷原判決，均無理由，應駁回其等此部分上訴。
2.另按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第307至310頁）。經考量被告2人犯後於原審及本院審理時均坦承犯行，確有悔意，並與告訴人成立前揭和解，已給付其中部分賠償款，又誠心向告訴人道歉，經告訴人表示接受其等道歉，願予其等緩刑宣告之機會等語（見本院卷第305頁所附公務電話紀錄表）。因認被告2人經本案偵審程序及刑罰宣告之教訓後，均應知所警惕，信均無再犯之虞，前揭宣告刑或應執行刑並無必令其入監執行之必要性，而得緩其刑罰之執行，並藉其等如違反緩刑宣告所附條件（詳如後述），將入監執行之心理強制作用，督促其等謹慎行事，遵守法紀，並履行應給付告訴人之賠償款。爰依刑法第74條第1項第1款規定，就原判決關於被告鄭仲益所定之應執行刑及就被告洪慧如所宣告之刑，均併予諭知緩刑5年，且依同法第93條第1項規定，諭知被告2人於緩刑期間均付保護管束；併依同法第74條第2項第3款規定，命被告2人應於上開緩刑期間內，履行本院112年度附民字第416號和解筆錄（見本院卷第251至252頁）所示之給付，以勵自新。若被告2人不履行前揭緩刑宣告所附條件，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
㈡沒收部分（關於被告洪慧如就原判決「事實」欄「一㈠」之犯罪所得部分）：
被告洪慧如雖辯稱關於原判決「事實」欄「一㈠」之犯罪所得共176萬3450元均係由共同被告鄭仲益所取得，其未從中取得任何利益，亦無事實上之共同處分權限等語，而共同被告鄭仲益亦附和其說詞。惟按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，仍應負共同沒收之責（最高法院112年度台上字第1505號判決意旨參照）。經查：
1.關於原判決「事實」欄「一㈠」部分之詐欺取財犯行，係由被告2人共同向告訴人施詐，此為被告2人所自承。而關於前揭176萬3450元，其中90萬3450元係由告訴人以供應價值相當於90萬3450元玉器之方式交付。參酌被告洪慧如於109年11月17日偵訊時供陳其與共同被告鄭仲益係自106年6月間開始賣玉器，就請告訴人「供貨」，其知悉告訴人供貨90萬3450元的事情，當時鄭仲益係以其父親名下的房子在事後可以變賣清償債務為由而請求告訴人繼續供貨等語（見他字卷第86頁）；復於110年4月6日偵訊時供稱其一直以來都是陪著被告鄭仲益做生意，願就上開90萬3450元所涉詐欺部分認罪等語（見調偵卷第48頁）。另被告鄭仲益於109年11月17日偵訊時，亦坦承此部分所涉詐欺取財犯行，並供陳其將玉器賣掉後，並未如數清償積欠告訴人之貨款等語（見同卷第85頁）。顯見關於前揭相當於90萬3450元之玉器係由被告2人共同向告訴人施詐所取得，且於取得此批玉器後，係共同對外販售而取得其價款，衡情被告2人就上開玉器及出售該批玉器所取得之價金，在主觀上均有共同處分之合意，客觀上亦有共同處分之權限，且難以區別其等各別分得之數。再參酌卷附由告訴人提出之108年5月12日估價單（見本院卷第161頁）所載，該紙估價單除明確記載「買斷、0000000、壹佰貳拾貳萬陸仟貳佰元」等金額或文字，並由被告洪慧如親自簽名外，後續亦係由被告洪慧如實際償還部分欠款等情，顯見被告洪慧如不僅與被告鄭仲益共同經營上開玉器生意，並實際經手金流。是經審酌被告2人係夫妻，又共同經營玉器生意等前揭各情，自難認為被告2人在向告訴人詐騙取得上開價值相當於90萬3450元之玉器後，係實際交由被告鄭仲益全部取得，而認被告洪慧如並未從中獲得任何不法利益，或認為被告洪慧如就此部分犯罪所得並無事實上處分權。從而，依前揭說明，自應令被告2人就此部分犯罪所得，負共同沒收之責。
2.另關於前揭176萬3450元犯罪所得，經扣除上開90萬3450元後之餘額即86萬元（原判決所認定折合新臺幣51萬元及35萬元部分之合計金額）部分之犯罪所得，亦係由被告2人共同向告訴人施詐所取得。且依被告2人係夫妻，共同經營玉器生意，並以被告洪慧如之父親在大陸地區過世後，留有1棟正委由仲介出售之房屋，需借款繳納該屋之遺產稅、仲介費及稅金等說詞，共同向告訴人施詐而取得上開合計86萬元等款項。是上開折合新臺幣各51萬元、35萬元之款項，雖分別依指定匯入「 陳寶華 」、「 黃隆基 」之帳戶內，各用以向陳寶華、黃隆基匯兌換錢（參被告鄭仲益於本院111年11月13日準備程序時所述；見本院卷第96至98頁），亦應認為係由被告2人共同取得此筆款項。此參被告洪慧如於前揭偵訊時，供稱其知悉告訴人有另要求告訴人供貨120萬6200元及90萬3450元，當時鄭仲益亦係以其父親名下的房子在事後可變賣清償債務為由而請求告訴人繼續供貨，當時其也知道此事等語（見他字卷第86頁），暨被告洪慧如除曾交付一張「中國工商銀行」銀聯卡（見原審卷第57頁）予告訴人，告稱卡內有承租其父親所遺留上開房屋之承租人所匯入之租金共人民幣2萬元（惟該筆款項，被告嗣後向告訴人自承係其自行匯入之款項），並告知密碼，請告訴人自行提領卡內款項，復於109年9月初，向告訴人告稱上開房屋已收回，正委託仲介出售中，估價人民幣250萬元，待賣出後會一併結清上開欠款等語（見原審卷第47至49頁所附告訴人「敬呈」狀所載），且關於109年3月8日以後之全部帳單（見本院卷第163至171頁）均係由被告洪慧如親自記載立具等情（見本院卷第155至159頁所附告訴人「陳報事項」狀所載），益明被告洪慧如確實參與其與被告鄭仲益共同經營前揭玉器生意之相關金流。是參酌前揭說明，自難認為被告2人在向告訴人詐騙取得各折合新臺幣51萬元、35萬元之款項後，係全由被告鄭仲益實際取得，而認被告洪慧如並未從中獲得任何利益，或認為被告洪慧如就此部分犯罪所得之款項並無事實上處分權。參照前揭說明，自應令被告2人就此部分犯罪所得，亦負共同沒收之責。
3.惟被告洪慧如上訴後，已與共同被告鄭仲益與告訴人成立和解，並實際賠付告訴人23萬6000元，已如前述。參酌刑法第38條之1第5項規定之意旨，可認為此部分犯罪所得已實際合法發還予被害人即告訴人。是原審以被告洪慧如與共同被告鄭仲益此部分犯罪事實明確，依法宣告沒收、追徵其犯罪所得，固非無見。惟被告洪慧如上訴後，既已實際賠付告訴人23萬6000元，依前揭說明，就此已實際賠付告訴人之款項自不應再諭知沒收或追徵。原判決就被告洪慧如與共同被告鄭仲益此部分犯罪所得共176萬3450元均予宣告沒收或追徵，於被告洪慧如前揭已實際賠付告訴人之金額部分，尚有未洽。是原判決關於沒收或追徵被告洪慧如未扣案之犯罪所得，於超過152萬7450元（即前揭已實際賠付之23萬6000元）部分，容有可議，應由本院將原判決此部分撤銷；至於原判決關於沒收或追徵前揭152萬7450元犯罪所得部分，核無不當，應予維持。
4.綜上說明，應認被告洪慧如就前揭合計176萬3450元之犯罪所得，在主觀上與被告鄭仲益均有共同處分之合意，在客觀上亦有共同處分之權限，且難以區分其等各自分得之數。依前揭規定及說明，原審諭知前揭未扣案之犯罪所得應於被告2人共犯此部分詐欺取財之罪名項下，共同沒收，並無不當。被告洪慧如上訴以其並未取得前揭合計176萬3450元之犯罪所得，亦無任何共同處分權，辯稱不應於其所犯詐欺取財之罪名項下，併予宣告沒收此部分犯罪所得等語，尚難採認。惟被告洪慧如指摘其上訴後，已與告訴人成立和解，並實際賠付告訴人23萬6000元，前揭沒收或追徵之金額應扣除此部分已實際賠付給告訴人之款項，為有理由。是被告洪慧如此部分上訴，就原判決關於沒收或追徵其未扣案之犯罪所得，於超過152萬7450元（即前揭23萬6000元）部分，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷；惟其就原判決其他部分之上訴（即關於沒收或追徵其未扣案之犯罪所得152萬7450元部分）並無理由，應予駁回。又倘被告2人於本院宣判後，繼續履行給付其他賠償金額（包含本院112年度附民字第416號和解筆錄所示之給付），則得於本案判決確定後送執行時，檢附其等相關支付憑證，就等同於本院前揭宣告沒收或追徵金額之數額部分，向執行檢察官聲請免予重覆執行沒收或追徵，此為事理之當然（最高法院107年度台上字第3837號、108年度台上字第672號判決意旨參照）而不致重覆執行，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蔡妍蓁提起公訴，檢察官宋有容提起上訴，由檢察官施昱廷到庭執行職務。
中華民國112年6月14日
刑事第十三庭審判長法官吳冠霆
法官柯姿佐法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施瑩謙中華民國112年6月16日