臺灣高等法院高雄分院110年度上易字第285號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第285號刑事判決

裁判日期：民國110年08月18日

裁判案由：傷害等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第285號上訴人 王順發 民國00年00月00日生即被告
謝政勳 民國00年0月00日生上列上訴人等因傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院108年度易字第494號中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第6087號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝政勳部分撤銷。
謝政勳被訴傷害部分無罪；被訴公然侮辱部分公訴不受理。
其他上訴（即王順發上訴部分）駁回。
事實
一、王順發於民國108年2月5日18時14分許，騎乘車號000-00
0號重機車（下稱甲車）搭載配偶 張麗玲 ，沿高雄市○○區○○○路由北往南駛至與立信街交岔口，適有謝政勳騎乘車號000-000號重機車（下稱乙車）在該路口欲待轉立信街由西往東起步前行以致兩車擦撞（3人均未因此受傷），王順發、謝政勳乃當場發生口角，詎王順發基於傷害犯意，逕以徒手毆打謝政勳致其受有頭部外傷左眼眶挫擦傷5x0.5公分、左顏面挫傷紅腫5x5公分、後頸部挫傷及左手第4指咬傷
0.5x0.1公分等身體傷害既遂，謝政勳則基於防衛意思與王順發發生肢體拉扯（詳無罪部分）。嗣王順發於有犯罪偵查權限之機關或公務員發覺前，當場向據報前往處理之員警表明係上述傷害事件當事人並接受裁判，進而查悉上情。
二、案經謝政勳訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，修正前刑事訴訟法第348條第2項定有明文（本條雖於
110年5月31日修正通過，惟本件係該條文修正前已繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7之13條前段規定仍應適用修正前規定決定其上訴效力範圍）。本件除據檢察官以被告王順發涉犯傷害罪（被害人謝政勳）提起公訴外，另認被告謝政勳同時對王順發、張麗玲涉犯傷害、公然侮辱等罪，且兩罪具有想像競合犯關係併予起訴，嗣原審認定被告王順發、謝政勳（僅被訴傷害王順發部分）成立傷害罪，且被告2人針對原審判決有罪部分均提起上訴，但被告謝政勳其餘被訴傷害（被害人張麗玲）、公然侮辱（被害人王順發、張麗玲）部分既經檢察官認與原審判決傷害有罪部分具有裁判上一罪關係加以起訴，且由原審分別不另為無罪、不另為公訴不受理之諭知在案，基於前揭修正前規定暨審判不可分原則，仍應視為上訴效力所及而由本院併予審理，合先敘明。
二、關於證據能力之意見刑事訴訟法第159條之5第1項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決有罪部分所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，且檢察官、被告王順發均明知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意有證據能力（本院卷第10
0、123頁），嗣於審判程序依法踐行調查程序乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、有罪（即被告王順發被訴傷害）部分
一、認定有罪之理由被告王順發於108年2月5日18時14分許，騎乘甲車搭載配偶張麗玲在高雄市○○區○○○路、立信街交岔口與謝政勳所騎乘乙車發生擦撞，兩人乃當場發生口角，被告王順發逕以徒手毆打謝政勳致其受有頭部外傷左眼眶挫擦傷5x0.5公分、左顏面挫傷紅腫5x5公分、後頸部挫傷及左手第4指咬傷0.5x0.1公分等身體傷害之情，業經共同被告謝政勳、證人張麗玲分別於警偵及原審證述屬實，並有大東醫院診斷證明書（謝政勳部分，警卷第16頁）及謝政勳受傷照片（原審易卷一第371至387頁）在卷可稽，復據被告王順發坦承不諱，是此部分事實首堪認定。故本件事證明確，被告王順發前開犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告王順發實施本件犯行後，刑法第277條第1項業經修正並由總統於108年5月29日以華總一義字第10800053451號令公布施行（同年月31日生效）。本次修正將原法定刑「3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金」提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，茲就該條項修正前、後法定刑加以比較，乃認修正前規定較有利於被告，是本件應適用行為時即修正前刑法第277條第1項規定作為論罪基礎。
三、論罪科刑㈠核被告王順發所為係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪
。其在密切接近之時地實施上述傷害犯行而侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念在時間差距上難以強行分開，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上認識者亦屬基於單一犯意所為之接續舉動，應包括於一行為評價為接續犯而論以一罪為當。
㈡刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該
管公務員申告犯罪事實並受裁判為已足，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑仍須有確切根據得為合理可疑者，始足當之，若單純主觀上懷疑仍不得謂已發生嫌疑。本件茲據證人即員警 吳枝城 證稱伊係最初據報到場處理之員警，當時是依車禍案件處理，伊抵達現場時未看到有人打架，但被告王順發表示與對方（即謝政勳）有打架行為等語（原審易卷一第209至228頁），是不問本件係由何人報案，被告王順發既於有偵查犯罪權限之機關及公務員發覺其犯罪前，主動向最初到場員警吳枝城告知與謝政勳打架一事，進而接受裁判，此舉當認合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
參、無罪暨公訴不受理（即被告謝政勳被訴傷害、公然侮辱）部分
一、公訴意旨另以：被告謝政勳於上述時地與王順發發生行車糾紛，竟基於公然侮辱及傷害犯意，在上開不特定人得以共見共聞之路口，以「騎三小，幹你娘」等語辱罵王順發及張麗玲，並徒手毆打王順發及張麗玲，致王順發受有右手挫傷及左肩挫傷，張麗玲則受有右膝挫傷等傷害，因認被告謝政勳亦涉犯（修正前）刑法第277條第1項傷害罪及刑法第309條公然侮辱罪嫌 云云 。
二、公訴不受理（即被告謝政勳被訴公然侮辱）部分告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條第1項及第303條第3款定有明文。又所謂「告訴」係指犯罪被害人或其他有告訴權之人對於偵查機關申告犯罪事實以求訴追之意思表示，雖不以明示告訴者係何項罪名或言明「告訴」為必要，仍須依其陳述事實客觀上已可認有訴追之意思者，始足當之。本院參酌王順發、張麗玲均指述事發當日即108年2月5日與被告謝政勳發生行車糾紛，並遭被告謝政勳以三字經辱罵，顯見其2人當日俱已知悉被告謝政勳為犯人，客觀上亦無不能提起告訴之情事，惟觀乎王順發、張麗玲初於108年2月5日警詢雖敘及遭被告謝政勳辱罵之情，但明確表示僅提起傷害告訴（警卷第4、8頁），直至同年4月22日偵訊時猶未表示對被告謝政勳涉犯公然侮辱罪一節提起刑事告訴（偵卷第29至32頁），其後檢察官乃認被告謝政勳涉犯公然侮辱罪逕行提起公訴，且迄今已逾法定告訴期間，故被告謝政勳所涉公然侮辱罪既未經被害人王順發、張麗玲合法提起告訴，依前開說明自應就此部分諭知公訴不受理之判決。
三、無罪（即被告謝政勳被訴傷害）部分㈠不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑
事訴訟法第301條第1項定有明文。又依同法第154條第
2項規定犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
㈡檢察官認被告謝政勳涉犯前揭傷害犯行，無非係以共同被
告王順發及證人張麗玲之證述，與其2人所提出大東醫院診斷證明書及現場監視錄影畫面翻拍照片為其論據。然訊之被告謝政勳固坦承上述時地與王順發發生行車糾紛，但矢口否認傷害犯行，辯稱：本件並無證據證明王順發有受傷，伊亦未出手毆打王順發或張麗玲，縱使伊有反擊，亦係出於不得已而構成正當防衛等語。
㈢被訴傷害張麗玲部分：
⑴被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場
，其陳述之目的在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決採同一見解）。又所謂「補強證據」係指除被害人指述之外，其他足以證明犯罪事實或被害人陳述具有相當真實性之證據而言，所補強者雖非以事實全部為必要，仍須補強證據質量與該不利被告之陳述互為補充足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
⑵本件固據告訴人張麗玲指稱事發當日被告謝政勳與王順
發扭打， 伊抱 著王順發要將其拉開，過程中遭被告謝政勳以腳踢到右膝造成挫傷云云（警卷第6至9頁，偵卷第31頁，原審易卷一第192至209頁），並有卷附診斷證明書記載其受有「右膝挫傷」為憑（警卷第18頁），惟此節既為被告謝政勳堅詞否認，且觀乎卷附大東醫院函文暨病歷均記載張麗玲到院時自述發生車禍，先生與對方起口角，勸架時不知撞到何物、右膝疼痛等語（原審易卷一第49至51、79頁），非僅核與其前揭指訴不符，且共同被告王順發於原審亦證稱未看到被告謝政勳踢張麗玲等語（原審易卷一第252至254頁）；再依原審勘驗案發現場監視錄影畫面受限於拍攝角度及解析度不足，尚無從具體認定在場之人肢體動作各係為何（原審易卷一第113至120頁），另佐以本件事發過程既有被告謝政勳、王順發及告訴人張麗玲相互拉扯且場面混亂，則張麗玲前揭所受「右膝挫傷」是否果係遭被告腳踢所造成，誠屬可疑。是告訴人張麗玲既與被告謝政勳利害關係相反，且無積極事證足資補強其指稱遭被告以腳踢踹成傷之情為真，故公訴意旨此部分犯罪事實即未可徒以其片面指訴遽為不利被告謝政勳之認定。
㈣被訴傷害王順發部分：
⑴被告謝政勳於歷次訊問雖辯稱並未出手且以正當防衛置
辯，又依前述卷附案發現場監視錄影畫面未可明確認定在場之人肢體動作為何，然參以被告謝政勳於上述時地與王順發因行車事故發生口角，兩人進而相互拉扯一節，業據共同被告王順發及證人張麗玲分別於警詢及原審證述屬實；況被告既主張正當防衛並先後於偵訊及原審均稱用手阻擋王順發的攻擊、機車倒地後就是扭打（偵卷第30頁，原審審易卷第47、83頁，原審易卷一第99、
105頁）等語在卷，憑此堪信其是時要非僅單純閃躲、而係與王順發發生肢體拉扯甚明。
⑵其次，被告謝政勳固否認王順發於事發當日受傷乙情，
惟此節業據共同被告王順發指訴在卷並提出大東醫院診斷證明書記載其受有「右手挫傷、左肩挫傷」為證（警卷第17頁），且依證人 蔡鈞仱 （大東醫院護理師）在原審證稱因時日已久、不清楚當日狀況，若無明顯外傷即不會在護理紀錄記載外傷，當日應係依病患（即王順發）主述在急診病歷護理紀錄記載「右肩痛、雙手掌pain、ahdpain（腹痛）」及人體圖上標示疼痛位置，並由醫師詢問病患及做理學檢查後，在身體檢查欄記載「右手挫傷、左肩挫傷」，依護理紀錄所示當日有照X光，醫師表示骨頭沒有異常（原審易卷一第337至346頁），及證人 林士禮 （當日診斷醫師）於本院審理中證述當天伊先問診，因無明顯外傷而未拍照，以物理檢查病人（即王順發）手部功能有無疼痛或不舒服，因病患說會痛，但照X光檢查結果並無異常，遂依其陳述疼痛部位記載如診斷證明書所示內容，其中挫傷係指被東西打到或撞倒而瘀青紅腫（本院卷第124至126頁）等語交參以觀，顯見王順發於案發當日前往大東醫院就診時雖無明顯外傷，仍經醫師實施理學檢查認其受有「右手挫傷、左肩挫傷」無訛，尚非單憑王順發個人主訴內容而為記載。 況佐 以被告謝政勳、王順發於案發當日均前往大東醫院由證人林士禮實施診斷並分別開立診斷證明書（警卷第16、17頁），證人林士禮、蔡鈞仱亦係本諸醫療專業分別診斷、審視並登載業務上所製作相關病歷資料，且其2人與本案被告素不相識亦無仇怨，衡情當無甘冒偽造文書或偽證罪責而故為偏袒一方之理，是證人林士禮、蔡鈞仱所為證述暨卷附診斷證明書俱屬可信，綜此足認王順發於事發當日確與被告謝政勳發生肢體拉扯因而受有「右手挫傷、左肩挫傷」，至被告謝政勳空言質疑王順發並非搭乘救護車前往醫院云云則與此一事實認定無涉，附此敘明。
⑶依刑法第23條規定對於現在不法之侵害而出於防衛自己
或他人權利之行為，不罰，此即阻卻違法性之「正當防衛」，本質上係以「正對不正」。審諸行為人實施防衛行為保護自身法益之際，也同時積極地捍衛整體法秩序，故刑法體系乃排除防衛行為之違法性，亦與基於法益權衡比較之緊急避難（以「正對正」）具有本質上差異。其中「現在不法之侵害」只須客觀上存在違法行為，行為人即可行使防衛權自力排除侵害；又侵害是否為現在，應以侵害是否尚在繼續中、能否即時排除為準，與犯罪既遂與否或犯罪狀態之繼續判斷標準不盡相同，縱令犯罪行為已完畢，惟侵害狀態尚在繼續中且行為人仍有受侵害之危險者，仍不失為現在之侵害。再防衛行為是否客觀必要，應綜合侵害或攻擊行為之方式、輕重緩急與危險性高低等因素，參酌事發當時行為人可資運用之防衛措施等客觀情狀，依一般理性第三人處於該等情況下是否會採取同樣強度之防衛行為加以綜合判斷，只要手段客觀上足以有效排除不法侵害，且造成損害最輕微之防衛行為即屬之，尚不以出於不得已之唯一手段為必要；且針對防衛行為是否過當應就侵害行為如何實施、防衛行為是否超越必要程度而定，不專以侵害程度輕重為判斷標準；至行為人能否另以逃避、迂迴方式取代直接反擊行為，則在所不問。查王順發於上述時地與被告謝政勳發生肢體拉扯受有「右手挫傷、左肩挫傷」，固如前述，惟參以王順發既自承係先出手推被告謝政勳（原審審易卷第47、83頁，易卷一第202、252頁），足見本件確由王順發主動攻擊而對被告謝政勳造成現時不法之侵害，再參以王順發所受傷勢甚屬輕微，衡情當係兩人於肢體拉扯、互相施力過程所導致，堪信被告謝政勳主觀上應係出於防衛意思加以反擊，且其防衛手段客觀上要屬適當而未逾越必要程度，依前揭說明應成立正當防衛而不罰。
㈤被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被
告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第1項及第161條第1項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑而無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。茲依檢察官前揭所指犯罪事實及證據，固堪證明被告謝政勳與王順發發生肢體拉扯並造成王順發受傷，但依前述此舉符合正當防衛而阻卻違法，另其被訴傷害張麗玲部分則屬犯罪不能證明，應依法就其被訴傷害部分諭知無罪。
肆、駁回上訴（即被告王順發）部分原審認被告王順發犯傷害罪事證明確，適用依刑事訴訟法第
299條第1項前段，修正前刑法第277條第1項，刑法第2條第1項前段、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌其偶然發生行車糾紛，不思以和平理性手段解決紛爭，率爾以上述方式宣洩不滿致謝政勳受有前開傷勢，惟犯後始終坦承犯行，並考量自承高中肄業、從事電銲工、無須扶養他人等一切情狀，量處拘役30日並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。至被告王順發雖坦承犯行，但迄今未與謝政勳達成和解或適度賠償其所受損害，本院乃認不宜併予宣告緩刑。從而被告王順發徒以對方傷勢非重、原審量刑過重，另請求諭知緩刑云云提起上訴為無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判（即被告謝政勳）部分原審認被告謝政勳被訴公然侮辱罪因被害人告訴逾期而起訴不合法，與被訴傷害張麗玲部分要屬犯罪不能證明等節固無不當，但未詳予推求其被訴傷害王順發部分成立正當防衛而不罰，逕認其涉犯傷害罪而為論罪科刑之判決（另就其餘被訴傷害張麗玲及公然侮辱部分不另為無罪、不另為公訴不受理之諭知），則有未恰。故被告謝政勳執此聲明上訴、指摘原判決不當則有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並分別諭知被告謝政勳被訴傷害部分無罪，被訴公然侮辱部分公訴不受理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段、第301條第1項、第303條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國110年8月18日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官惠光霞法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年8月18日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。