裁判字號：臺灣雲林地方法院107年重訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國107年06月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度重訴字第5號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告丁文乙選任辯護人周平凡律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1970號、第4903號），本院判決如下：
主文丁文乙犯加重詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。又犯加重詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年肆月。
未扣案之犯罪所得共新臺幣肆萬陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事實及理由
甲、有罪部分：
壹、犯罪事實：
一、丁文乙並無販賣道具手槍之真意，卻意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國105年12月26日、27日，使用雅虎奇摩拍賣帳號「Z0000000000」將華山道具手槍【不具有殺傷力，市價約新臺幣（下同）8千元】以6千元販售之資訊刊登在該拍賣之網路頁面上，而對公眾散布不實之販售訊息，致 吳國華 於瀏覽上述網頁畫面後，利用微信網路聊天軟體與丁文乙確認商品細節，進而陷於錯誤，於同年12月28日13時24分許，至新北市○○區○○街○○號全家便利商店內操作ATM設備，將購買道具手槍之6千元價金匯入丁文乙所申設之雲林區漁會帳號000-00000000000000號帳戶內（下稱本案帳戶），惟丁文乙隨後僅將華山道具手槍之滑軌（非改造手槍之主要組成零件）以宅配寄送與吳國華，藉此詐取吳國華之6千元得手。
二、丁文乙並無販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於105年12月30日，使用露天拍賣帳號「0000000000」將以7萬5千元販賣改造手槍之資訊刊登在露天拍賣之網路頁面上，而對公眾散布不實之販售訊息，致 王國屏 於瀏覽上述網頁畫面後，利用微信網路聊天軟體與丁文乙確認商品細節，進而陷於錯誤，決定向丁文乙購買之，且於106年1月1日3時57分許，至花蓮縣○○市○○路○○○○號7-11便利商店內操作ATM設備，將其中3萬元價金匯入本案帳戶內，再於106年1月
2日0時40分許，以網路轉帳1萬元至本案帳戶內。然丁文乙於收取4萬元價款後僅寄送道具手槍與王國屏，以此方式詐欺得手。嗣因吳國華、王國屏發覺受騙後報警處理，方循線查獲。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：本判決下述所引用被告丁文乙以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理時均表示同意作為證據使用（見本院卷第58頁、第141頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、證明力方面：上開犯罪事實，業據被告在本院審理中坦承不諱（見本院卷第56頁、第140頁、第201頁），核與證人即告訴人吳國華、王國屏於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見警卷第5頁至第9頁；偵1970號卷第19頁至第20頁、第34頁至第34頁反面），並有中國信託自動櫃員機轉帳交易明細2紙、微信通訊軟體對話紀錄2份、王國屏帳戶轉帳明細表、本案帳戶之開戶資料暨存款交易明細1份、對帳單1份等附卷可稽（見警卷第16頁至第17頁、第27頁至第34頁、第36頁；偵9637號卷第54頁）。又王國屏雖於警詢、偵查中指稱其係要向被告購買「道具槍」云云，然究之由被告所提出之道具槍購買單據（見本院卷第69頁），一般道具槍之價格不會超過1萬元，王國屏願以4萬元購買之，誠屬匪夷所思，況由王國屏於案發後寄予被告之和解書內容（事實上未達成和解，見偵1970號卷第31頁）觀之，王國屏尚要求被告返還溢付之3萬
7千元貨款，對此，被告於審理中供稱：他要買真槍，有收到模型槍，所以扣除（3千元）等語（見本院卷第199頁至第200頁），足徵王國屏與被告議定者，應係由道具槍改造而具有殺傷力之改造手槍，否則王國屏既已收到被告寄送之道具槍，又何來詐欺之有？是其此部分之證述避重就輕，顯然不實。綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告犯罪事實跟所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪。起訴意旨認被告均係犯刑法第
339條第1項之詐欺取財罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，本院復於審理中告知加重詐欺取財罪之罪名予被告及其辯護人答辯（見本院卷第55頁、第139頁至第140頁），自可變更起訴法條論處。
二、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。
三、爰審酌被告年紀尚輕，四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反而為本案犯行，除侵害他人財產權外，也危害社會治安，且其前有多項詐欺前科（不構成累犯，見臺灣高等法院被告前案紀錄表），竟不知悔改一錯再錯，不因被查獲判刑而有收斂，犯後也未能賠償被害人，惡性不輕，但念及被告坦承犯罪，犯後態度尚可，犯罪所得非鉅，暨其已婚、育有一子，前曾從事烤香腸工作等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再定其應執行之刑。
四、被告本案詐欺所得共4萬6千元，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定追徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，竟意圖營利，基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，將可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍以7萬5千元販售之資訊刊登在雅虎奇摩拍賣之網路頁面上，吸引 劉懿友 於105年11月22日某時，以微信網路聊天軟體與丁文乙接洽購買槍枝事宜，待雙方談妥後，劉懿友遂以自動櫃員機將購買槍枝之價金5萬300元，分別以3萬元及
2萬300元等2筆金額，先後匯入本案帳戶內，被告隨後即將可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍1把（下稱本案改造手槍，槍枝編號0000000000號，起訴書誤載為0000000000號）以宅配方式寄送與劉懿友完成交易。嗣因劉懿友與友人 朱哲玄 共同持本案改造手槍強盜（所涉持有改造手槍及強盜等行為，均由臺灣高雄地方法院以106年度訴字第265號判處罪刑確定），而為警方循線查獲。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又同法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。另犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項有明文規定。是為警查獲之持有槍彈者，或有在偵查機關誘導下，為邀輕典而有為不實陳述之可能。故而關於違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，被查獲持有槍彈之人，其所為向他人買受槍彈之陳述，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能據以為論罪之依據。而其所補強者，固非以犯罪事實之全部為必要，但仍須與被查獲持有槍彈者之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互推理作用，使一般人確信被查獲持有槍彈者指證他人販賣之供述為真實，始足當之。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均不足作為補強證據（最高法院
100年度臺上字第3691號、101年度臺上字第6199號判決意旨參照）。
參、檢察官認定被告涉有上開犯嫌，主要以劉懿友之證述、微信通訊軟體對話紀錄、轉帳交易明細表、雅虎奇摩拍賣帳號「Z0000000000」刊登販售槍枝網頁資料之翻拍照片為其論據。被告則堅決否認有上開犯嫌，辯稱：劉懿友要買真槍，伊是賣給他假槍等語（見本院卷第56頁）。被告之辯護人則辯以：被告有賣假槍詐欺的前科，劉懿友可能是遭被告詐騙才會誣陷被告，況被告沒有改造槍枝的能力，本案也沒有扣到改造槍枝的工具等語（見本院卷第202頁至第203頁）。
肆、本院之判斷：
一、證據能力方面：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故本案無罪判決部分所引用之證據之證據能力有無，及是否經過合法調查程序，均無論究之必要。
二、證明力方面：㈠被告在雅虎奇摩拍賣之網路頁面上，以前述代號刊登販售槍
枝之訊息，吸引劉懿友於105年11月22日某時，以微信網路聊天軟體與丁文乙接洽購買事宜，待雙方談妥後，劉懿友即透過ATM先後將3萬元及2萬300元等2筆金額，匯入本案帳戶內，被告收款後則以宅配方式寄送槍枝與劉懿友等事實，為被告所不爭執（見本院卷第57頁），並有微信通訊軟體對話紀錄、奇摩拍賣「代號Z0000000000」刊登販售槍枝網頁資料各1份、轉帳交易明細表翻拍照片2張、黑貓宅急便寄貨單（單號00-0000-0000）暨收件人簽收單照片2張、劉治中（即劉懿友之父）申設之臺北富邦銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶105年11月22日交易明細1紙、本案帳戶顧客基本資料暨存款交易明細1份等在卷可參（見警卷第31頁至第34頁；偵9637號卷第7頁反面至第19頁、第41頁反面、第43頁反面、第49頁至第51頁、第64頁），已堪認定之。
故此部分之爭點在於：被告所販售與劉懿友之槍枝，究為「道具槍」或「可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」。
㈡劉懿友於警詢、偵查及本院審理中作證時均指證其係向被告
購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（見偵9637號卷第34頁反面至第37頁；偵4903號卷第42頁至第45頁；本院卷第14
3頁至第173頁），觀之其此部分之證述，固無前後不一之處，然依前揭最高法院裁判要旨，仍有賴其他證據補強其證詞。況劉懿友同時證稱其有向被告購買子彈27顆（見偵9637號卷第35頁反面），卻未見本案檢察官據以起訴被告非法販賣子彈罪，益見劉懿友之證詞，本不能逕信之。又劉懿友犯下上開強盜案件為警方查獲時，除扣得本案改造手槍外，另查扣其所有改造手槍1把（槍枝管制編號0000000000號）、子彈共91顆、槍管（含彈簧）1支、滑套、彈匣各1個等物。對此，劉懿友於審理中作證稱：另外查扣到的槍枝、子彈、槍管、滑套、彈匣我是在網路上跟其他人買的等語（見本院卷第145頁、第166頁），可見劉懿友有多重購買槍彈之管道，未必是從被告處購得本案改造手槍。其次，一般道具槍內有阻鐵，因材質無法承受子彈擊發之威力，有膛炸之風險，故實務上常見之改造手槍，多以換裝土造金屬槍管（已貫通）改造而成，而此改造之方式，除需對外購入金屬槍管外，必須使用鑽孔之車床工具貫通阻鐵、拉出膛線。而據被告所供其販售與劉懿友之槍枝（JP-915），係於105年11月22日從群山玩具槍專賣店所購入，並提出免用統一發票收據為證（見本院卷第69頁），此與其與劉懿友於微信軟體中所談論之槍枝型號為「915」、寄送日期均相同，該店老闆范乃仁則於審判中作證稱：915操作槍是鋅合金，沒有撞針，槍管也沒有膛線，是半實心，不能擊發等語甚詳（見本院卷第174頁至第178頁），並有照片為證（見本院卷第215頁），惟劉懿友卻證稱：我買的槍（本案改造手槍）是有膛線，材質是鋼製等語（見本院卷第161頁），是若被告真有販賣本案改造手槍與劉懿友，當係從群山玩具槍專賣店購入玩具槍後自行改造，或另外購買槍管換裝後才寄出，但卷內並沒有該部分之證據可以證明（如查扣改造工具或零組件）。再者，被告以「假槍真賣」的方式詐欺他人已遭查獲多次（本案就已起訴2次），此為被告所自承（見本院卷第203頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可謂為被告慣用手法，被告既能從詐騙中取得與販賣改造手槍同等之報酬（已得手數次），又何必販賣改造手槍而涉犯更重之刑責（利潤還會減少）？此外，劉懿友為買真槍卻遭被告詐欺，方設詞構陷被告之可能性也不能排除。從而，本院難單憑劉懿友之證詞，即認被告有販賣本案改造手槍之罪行。
三、綜上所陳，本院於調查證據完畢後，認為檢察官之舉證，未達到通常之一般人均不致有所懷疑，而可確信其為真實之程度，不能使本院形成被告有販賣改造手槍之心證。被告被訴此部分之犯行既然不能證明，揆諸首開規定與最高法院判決要旨，應由本院為其無罪之判決。
丙、應適用之法律：
壹、刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項。
貳、刑法第339條之4第1項第3款、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款。
參、刑法施行法第1條之1。本案經檢察官何金陞偵查起訴；檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國107年6月28日
刑事第五庭審判長法官王紹銘
法官簡廷恩法官黃麗竹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本日期為準。
書記官洪秀虹中華民國107年6月28日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。