臺灣屏東地方法院97年度簡上字第192號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院97年簡上字第192號刑事判決

裁判日期：民國97年12月10日

裁判案由：違反著作權法

臺灣屏東地方法院刑事判決97年度簡上字第192號聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○即上訴人上列被告因違反著作權法案件，對於中華民國97年5月30日本院所為第一審判決（97年度簡字第936號）提起上訴（原聲請簡易判決處刑案號：96年度偵緝字第364號），本院管轄第二審合議庭，認為應適用通常程序審判，自為第一審判決，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，科罰金新台幣柒萬伍仟元，減為新台幣叁萬柒仟伍佰元，如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部份無罪。
事實
一、被告甲○○係飛揚複合式KTV實際負責人，其前於民國93年12月間因違反著作權法案件，經本院於95年2月13日以95年簡字第156號判決判處拘役55日，並於95年7月17日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。詎其猶不知警惕，明知「免疫力」、「無情的坦白」、「贏」、「煙茫茫」、「坐檯小姐」、「買醉的人」、「夢醒江湖」係美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）取得音樂著作權，卻透過丙○○先行於94年11月23日向美華公司承租電腦伴唱機，再將上開伴唱機轉租給甲○○，租賃期間自94年12月1日起至95年11月30日止，嗣因甲○○未依約繳納租金，故丙○○遂於95年3月23日向美華公司申請停租，惟甲○○明知上開伴唱機內上述七首歌曲為美華公司取得音樂著作權之歌曲，未經授權不得擅自重製，其竟於95年3月23日前之某日，將上開伴唱機內之上述七首歌曲，重製於其所有之點歌電腦主機內。
二、案經美華公司訴請屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
甲、證據能力
(一)查本件被告所為之警詢及偵查中自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
(二)證人乙○○、丙○○之審判外陳述，依刑事訴訟法第159條之5規定排除同法第159條第1項之傳聞排除法則之適用，自有證據能力。
(三)再查，本件檢察官所提出之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
乙、有罪部分
一、訊據被告甲○○固坦承請丙○○安裝電腦伴唱機，唯辯稱：試用後因不合用而退租，可能漏刪上開歌曲云云；經查被告經營KTV多年，之前並有違反著作權法之前科，有高等法院被告前案紀錄表在卷可證，參以證人乙○○亦證稱95年間告訴人公司欲與被告簽約，但為被告拒絕等語（見證人96年4月25日偵訊筆錄），可知被告顯然明知不得擅自重製他人著作權之歌曲甚明。此外，並有美華公司取得上述歌曲著作財產權專屬授權證明書、證人丙○○之證詞及美華公司電腦伴唱機交易確認書、解約申請書等在卷可佐，被告明知未得著作權人同意，仍違法重製他人著作事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是，最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照。故被告於95年3月23日前之某日，未經授權重製上述7首歌曲於其所有之點歌電腦主機內，被告上開犯行，具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。另檢察官認被告另重製聲請簡易判決處刑書附件所載、除本判決事實欄所述7首歌曲以外之44首歌曲云云，然查告訴代理人進入被告經營之KTV後，僅點播事實欄所述7首歌曲，並未點播事實欄所述7首歌曲以外之44首歌曲等情，業據同告訴代理人至現場之員警丁○○於本院審理中結證明確；另本院勘驗扣案電腦主機結果，主機內並未存有聲請簡易判決處刑書附件所載之51首歌曲，有本院97年10月22日準備程序筆錄可證，故被告是否重製事實欄所述7首歌曲以外之44首歌曲尚無證據可資證明，惟被告所為既為集合犯行為，爰就檢察官起訴被告重製事實欄所述7首歌曲以外之44首歌曲部分，不另為無罪之諭知。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）被告重製犯行時點在95年3月23日前，應比較新舊刑法後，適用95年7月1日修正前之舊刑法諭知徒刑易科罰金之折算標準，然原判決誤用新刑法，顯有誤會。
（二）被告既僅重製7首歌曲，原審誤認為被告重製51首歌曲亦有誤會，故被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為00年0月0日出生，教育程度為高職畢業，此有警詢資料在卷可稽；其擅自重製未經合法授權之視聽著作之行為，其行為損害著作權人之權益，且危及我國保護智慧財產權之國際形象，前於93年12月間甫因違反著作權法案件，經本院於95年2月13日以95年簡字第156號判決判處拘役55日，並於95年
7月17日易科罰金執行完畢，猶不知悔改且迄今未與告訴人達成和解，但僅重製7首歌曲，造成損害非鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，又按中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日公布，自同年7月16日施行，本件被告所犯之著作權法第91條第1項之侵害著作財產權罪，犯罪時間係在96年4月24日以前，經核尚無該條例第3條所列不予減刑之情形，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其罰金刑2分之1，復審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，併予諭知易服勞役之折算標準如主文所示（修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」；其行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元
100元以上300元以下折算1日，即新臺幣300元以上
900元以下折算1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」，則比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準），以資儆懲。至被告雖係於96年7月18日經臺灣屏東地方法院檢察署發佈通緝，嗣於96年7月19日經警緝獲，惟其並非係於97年7月16日前經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案之情形，故其自不符合中華民國96年罪犯減刑條例第5條所規定之不得減刑情形（仍應依上開條例予以減刑），附此敘明。再扣案之點歌電腦主機1台其內既無非法重製之歌曲、點歌遙控器1個、點歌簿3本，為被告所有但非供犯本重製罪所用之物，爰不予宣告沒收。
丙、無罪部分
一、公訴意旨略以：甲○○明知上開伴唱機內如附件所示51首歌曲為美華公司所取得之音樂著作權，未經授權不得擅自公開演出，其竟將上開伴唱機內之51首歌曲，於上開地點供一般消費者伴唱娛樂使用而公開演出上列音樂著作，嗣於95年10月20日晚間9時許，經警在屏東縣屏東市○○路○○○號當場查獲，並扣得點歌電腦主機1台、點歌遙控器1個、點歌簿3本。
二、本件公訴意旨認定被告涉犯前違反著作權法罪嫌，無非以告訴代理人前往被告經營之KTV包廂內點播發現前述歌曲，並扣得點歌簿3本云云，資為論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301條第1項，復已明定。次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院52年臺上字第1300號、30年上字第816號，著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此觀最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨自明。復按著作權法第24條規定：「著作人除本法另有規定外，專有公開播送其著作之權利」，而所謂公開播送依同法第3條第1項第7款規定：「指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，是構成對音樂著作財產權人所享有公開播送權之侵害者，必須行為人有以前揭方法向公眾傳達音樂著作之事實者始足當之。又著作權法第26條規定：「著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。」而所謂「公開演出」依同法第3條第1項第9款規定：「指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」是構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在「現場」向公眾傳達音樂著作之事實者始足當之。
四、訊據被告就檢察官起訴之事實堅決否認，辯稱：當日其並未在場，不知該些歌曲有無公開演出等語。經查：
（一）告訴代理人進入被告經營之KTV後，僅點播「免疫力」、「無情的坦白」、「贏」、「煙茫茫」、「坐檯小姐」、「買醉的人」、「夢醒江湖」7首歌曲，並未點播其他44首歌曲，而隔壁包廂內有無消費者點播附件所示之51首歌曲，其亦不知情等情，業據同告訴代理人至現場之員警丁○○於本院審理中結證明確；另本院勘驗扣案電腦主機結果，主機內並未存有聲請簡易判決處刑書附件所載之51首歌曲，有本院97年10月22日準備程序筆錄可證，故被告是否有公開演出附件所載之51首歌曲一節尚無證據可資證明。
（二）衡諸常情，電腦伴唱機內收錄之歌曲既均多達數千首，而被告僅重製告訴人享有著作財產權之歌曲7首業如前述，其所占比例甚小，經點選演出之機率可謂微乎其微，故上開歌曲是否業經公開演出，並非無疑。況且，檢察官就上開歌曲於何時，有經公開演出之事實，復未加以舉證，是被告是否確實犯有此部分之犯行，實尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，從而，尚不得遽為被告有此犯行之認定。
（三）再告訴人公司指派之查證人員基於蒐證目的，而在被告經營之KTV點唱告訴人公司享有著作財產權或專屬授權歌曲之行為，均已事先取得各該告訴人公司之同意、授權，並不侵害各該告訴人公司對於各該歌曲之著作財產權；前開其等於警詢，以及檢察事務官詢問時之證述內容，與卷附前述現場蒐證相片，僅顯示點唱各該告訴人公司歌曲畫面有各該歌曲之情，並未顯示有公開播送該歌曲，或現場有任何顧客為公開演出該歌曲之行為，至警員前往搜索，並未查獲有任何公開播送該歌曲之行為，或是客人在場點播歌曲公開演出之情，警員雖當場測試證明電腦伴唱機內有該7首歌曲，且出現點唱該歌曲畫面之照片，然此係由警員基於搜索取證之目的而點播，此動作應為取得證據之靜態查證，尚不得據以反證推論曾動態的公開播送或是由客人公開演出。
（四）綜上，檢察官既未就上開電腦伴唱機於何時何地有公開播送、公開演出之情舉證，復查無其他積極證據足認被告有起訴書所載之擅自以公開播送、公開演出之方式侵害上開告訴人公司之著作財產權之事實，揆諸前揭規定及說明，應就此部分為被告無罪之諭知。
五、廢棄原判決之理由原審依被告違反著作權法公開演出罪予以論科，固非無見，惟原判決既有前述未詳予審酌被告究竟有無公開演出犯行之瑕疵，尚有未洽，上訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。本院判決被告無罪已如前述，檢察官聲請為簡易判決處刑，即有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，自不得以簡易判決程序處刑，爰於撤銷原判決後，依同法第452條之規定，改依通常程序自為第1審判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第301條第1項，著作權法第91條第1項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務中華民國97年12月10日
刑事第五庭
審判長法官石家禎
法官林家聖法官程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月10日
書記官林鴻仁附表：
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