裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2416號刑事判決
裁判日期：民國108年01月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2416號上訴人即被告 洪佳偉 （原名 洪晟崴 ）選任辯護人 黃于珊 律師（法律扶助律師）上訴人即被告 李美娟 選任辯護人 楊敏宏 律師（法律扶助律師）上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第582號，中華民國107年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第31098號、105年度偵字第4934號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○因為中度智能障礙者，受該障礙影響，致使其依其辨識而為行為之能力顯著減低。詎乙○○與其夫丁○○（原名洪晟崴）竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別為下列犯行：
(一)乙○○與丁○○於民國104年11月5日20時35分許，在新北市○○區○路○街000號之7-11便利商店內，乘店員不注意之際，由丁○○徒手竊取陳列於店內貨架上之快乾膠2支（價值新臺幣【下同】50元），乙○○則徒手竊取貨架上之萬歲牌蒜味開心果1包（價值110元），得手後將該等商品置於乙○○隨身之包包內，嗣於同日20時40分許，丁○○持店內他項商品至櫃檯結帳後欲行離開時，經該店店員甲○○發現丁○○、乙○○未將上開商品（即快乾膠2支、萬歲牌蒜味開心果1包）取出結帳而報警處理，當場扣得上開商品，因而查悉上情。
(二)乙○○與丁○○於104年12月13日18時49分許，同至新北市○○區○○○道○段○○○號之台亞加油站應徵工作時，見該加油站員工丙○○將其所有之SamsungNote3手機1支、粉紅色長夾皮包1個（內有富邦銀行信用卡3張、玉山銀行信用卡1張、郵局提款卡1張、國民身分證1張、健保卡1張、好樂迪KTV會員卡1張及現金200元）置於前址加油站工作站1樓之員工休息室內桌上，趁加油站員工未及注意之際，推由乙○○徒手竊取前開手機1支得手，乙○○與丁○○隨即離開前址加油站；復於同日18時50分許返回前址加油站，並於同日18時54分許，推由乙○○再以相同方式竊取前開粉紅色長夾皮包1個（內有富邦銀行信用卡3張、玉山銀行信用卡1張、郵局提款卡1張、國民身分證1張、健保卡1張、好樂迪KTV會員卡1張及現金200元）得手，乙○○與丁○○即逃逸離開現場。嗣丙○○於同日19時許發現前開物品遭竊，經報警處理並調閱前址加油站內監視錄影畫面，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局、新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告丁○○、乙○○及其等辯護人於原審準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
二、上揭事實，業據上訴人即被告丁○○於原審審理時坦白承認（見原審105年度易字第582號卷(二)第283頁、第285頁）、上訴人即被告乙○○於警詢、原審準備程序及審理時均坦白承認（見臺灣新北地方檢察署104年度偵字第31098號卷第10頁至第14頁，105年度偵字第4934號卷第5頁至第
8頁，原審卷(一)第36頁反面、第92頁、卷(二)第113頁、第283頁），核與證人即被害人甲○○、丙○○於警詢之證述（見偵31098卷第20頁至第22頁、偵4934卷第14頁至第18頁）情節大致相符，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、新北市政府警察局新莊分局頭前派出所一般陳報單及檢附之台亞石油新莊化成站竊案監視器位置圖及照片、新北市政府警察局新莊分局107年6月8日新北警莊刑字第1073422504號函及檢附之監視器平面配置圖、監視器畫面翻拍照片、新北市政府警察局新莊分局107年7月9日新北警莊刑字第1073429515號函暨檢附之104年與107年監視器畫面及對照表、台亞石油股份有限公司107年7月23日台亞字第18BB00000000號函及附件、原審107年7月31日電話聯絡記錄、臺灣新北地方檢察署檢察事務官105年1月10日勘驗筆錄、原審107年5月11日勘驗筆錄及擷取照片、107年7月5日、107年8月2日勘驗筆錄暨被告行進路線圖、擷取照片各1份、三重分局永福派出所查獲被告乙○○、洪晟崴竊盜案照片2張、台亞石油股份有限公司計時人員工作申請表共2張、監視錄影影像擷取照片共6張、台亞加油站監視錄影擷取照片共9張在卷可參（提示偵31098卷第25頁至第29頁、第32頁、第37頁至第38頁、第80頁至第82頁，偵4934卷第27頁至第33頁，原審卷(二)第113頁至第116頁、第118-1頁至第118-5頁、第139頁至第155頁、第159頁至第173頁、第206頁至第210頁、第212-1頁至第212-13頁、第215頁至第222頁、第232頁至第233頁、第234頁、第237頁至第241頁、第243-1頁至第243-33頁），足證被告丁○○、乙○○之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（2罪）。被告丁○○、乙○○就前開2次犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，各應論以共同正犯。被告丁○○、乙○○所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(二)按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。經查：
1.被告乙○○領有中度智能障礙之身心障礙手冊（見偵31098卷第43頁），經原審函請臺北市立聯合醫院松德院區鑑定被告乙○○為本案2次竊盜行為時是否因精神障礙或其他心智缺陷，而影響其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，該院實施精神鑑定後，於107年7月6日作成精神鑑定報告書，內容略以： 李女 （即被告乙○○）係「中度智能障礙」者，本次鑑定智能衡鑑結果為智商48，7歲時即領得類別為「智能障礙」、等級為「中度」之身心障礙手冊，在9年國民義務教育制度下僅完成6年學業；李女於93年間即有竊盜前科，按理應不致不能辨識竊盜行為違法，惟囿於智能，李女辨識行為違法之能力於「質」於「量」皆難與同齡常人等量齊觀；換言之，鑑定人認為，李女為2次竊盜行為時辨識行為違法之能力，與同齡常人相較，應已達顯著減低之程度等語（見原審卷(二)卷第226頁至第229頁），而該精神鑑定報告係鑑定人參酌被告個人生活史、精神科診療史，進行身體檢查、精神狀態及智能衡鑑後，本於專業知識與臨床經驗所為之判斷，無論鑑定人之資格、鑑定方法及鑑定報告書面，自形式上及實質上而言，應無瑕疵可指，足堪採信。是依上開精神鑑定結果，被告乙○○因智能障礙致使其依其辨識而行為之能力為顯著降低，應依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。
2.至被告丁○○辯護人辯護稱：被告丁○○自98年起即領有重大傷病卡，經診斷患有智能不足及妄想型思覺失調症，於行為時有精神障礙，欠缺辨識其行為違法之能力云云。經查，被告丁○○固因精神分裂症而領有全民健康保險重大傷證明卡（見原審卷(一)第42頁），惟被告丁○○所犯本案2次竊盜案件，經原審函請臺北市立聯合醫院松德院區鑑定被告丁○○為前開行為時是否因精神障礙或其他心智缺陷，而影響其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，該院綜合其個人生活史、精神科診療史及鑑定時臨床所見實施精神鑑定後，於107年3月23日作成精神鑑定報告書，內容略以：洪員（即被告丁○○）自97年11月間開始接受精神科診療，至本次鑑定前就診之院所包括啟誠診所（5次）、中興院區（
7次）與光慧診所（3次），不曾住院，應診醫師所予之診斷不一，其中包括屬於全民健保重大傷病項目「慢性精神病」類別之「重鬱症」、「精神分裂症」（現改稱「思覺失調症」）、「雙相情緒障礙症」（即「躁鬱症」）與「妄想症」；洪員於98年4月間即領得診斷為「精神分裂症」之全民健保重大傷病卡，然其自97年11月間至原審本次鑑定之逾8年期間中僅曾就診15次（平均每年未達2次），與鑑定人所見領有「慢性精神病」類別重大傷病卡之患者接受診療之樣貌迥異；洪員接受精神科診療次數之「稀少」，既與其所受診斷之「嚴重度」明顯「失衡」，自無理由認為各院所應診醫師此前所予之「重鬱症」、「精神分裂症」、「雙相情緒障礙症」、「妄想症」診斷可採；洪員105年4月20日在中興院區接受智能衡鑑之結果為全智商61。對照洪員國小、國中、高職期間之「智育」成績，該次衡鑑結果應屬可採，亦即，洪員確係「輕度智能障礙」者。洪員雖係「輕度智能障礙」者，整體智能不及常人水準，然其受有9年國民教育與
3年高職教育，且有竊盜前科，無理由認為其於104年11月
5日、12月13日事件發生當時辨識竊盜行為違法之能力遜於常人，綜上，目前並無理由認為洪員於104年11月5日、12月13日之行為符合刑法第19條第1項、第2項規定之適用等語（見原審卷(二)第53頁至第56頁）。足見被告丁○○於本案2次竊盜行為之際，均無因前開病症影響，致依其辨識而行為之能力顯著減低，是被告丁○○尚不符合刑法第19條第2項減輕其刑之規定。辯護人辯護稱：被告丁○○對於辨識其行為違法之能力，確較一般理性正常人為低，請求依刑法第19條第2項減輕其刑云云，應非可採。
(三)原審同此認定，依刑法第28條、第320條第1項、第19條第2項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、乙○○均為成年人，竟不思循正當途徑獲取所需，反企圖不勞而獲，恣意竊取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，殊非可取；惟念被告丁○○、乙○○於犯罪後均坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、被告丁○○高職畢業、被告乙○○小學畢業之智識程度、被告丁○○、乙○○現均從事清潔人員，月薪22,000元之經濟生活狀況等一切情狀，量處被告丁○○共同犯竊盜罪，處拘役10日，如易科罰金，以1000元折算1日；又共同犯竊盜罪，處拘役35日，如易科罰金，以1000元折算1日；應執行拘役40日，如易科罰金，以1000元折算1日。被告乙○○共同犯竊盜罪，處拘役8日，如易科罰金，以1000元折算1日；又共同犯竊盜罪，處拘役25日，如易科罰金，以1000元折算1日；應執行拘役30日，如易科罰金，以1000元折算1日。
(四)沒收：查被告丁○○、乙○○行為後，刑法及刑法施行法關於沒收部分之條文於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刑法第2條第2項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故本案犯罪所得之沒收，應依現行法之規定處斷。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。又犯罪所得財物已分配者，固應依法院認定之各人分得之數諭知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配或無法分配者，各人應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3864號判決同此意旨參照）。經查：
1.被告丁○○、乙○○於事實欄一(一)所竊得之快乾膠2支及萬歲牌蒜味開心果1包，均為其等共同犯罪所得，惟已實際合法發還被害人甲○○，有贓物認領保管單1紙在卷可參（見偵31098卷第32頁），原審判決依刑法第38條之1第5項規定，不予本案宣告沒收。
2.被告丁○○、乙○○於事實欄一(二)所竊得之SamsungNote3手機1支，為其等共同犯罪所得，惟被告丁○○、乙○○已歸還被害人丙○○，業據被害人丙○○陳述在卷（見偵4934卷第17頁至第18頁），原審判決依刑法第38條之1第
5項規定，不予本案宣告沒收。
3.被告丁○○、乙○○於事實欄一(二)所竊得之粉紅色長夾皮包1個（內有富邦銀行信用卡3張、玉山銀行信用卡1張、郵局提款卡1張、國民身分證1張、健保卡1張、好樂迪
KTV會員卡1張及現金200元），均為其等共同犯罪所得之物，雖未扣案，仍原審判決依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、從上，本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告丁○○收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：精神疾病患者常因病識感不佳而拒絕就醫及服用藥物，故僅憑就診次數，實難判斷被告丁○○是否確實罹患前述精神疾病，然原判決卻據此即判定被告丁○○不符合刑法第19條第2項減輕其刑之規定，顯屬可議；原判決量刑時卻未考量被告丁○○具有智能障礙，整體智能不及常人水準等因素；被告丁○○於便利商店所竊取陳列於店內之快乾膠2支價值約50元，於加油站所竊取之手機及皮夾價值約15000元，價值並不高，故告訴人皆表示不願提起刑事告訴及附帶民事損害賠償，未考量被告之智識程度及犯罪所生之危險或損害等，而判定被告丁○○應執行拘役40日，如易科罰金，以1000元折算1日，係屬過重，請求給予緩刑云云。
被告乙○○收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：被告乙○○係中度智能障礙者，且本案確係受該障礙影響，致使依其辨識而為行為之能力顯著減低，復本案被告並非累犯，且從犯案之107年迄今將近逾3年亦未有再犯竊盜罪，確認應無再犯之虞，請求給予緩刑云云。查：
(一)被告丁○○雖係「輕度智能障礙」者，然其受有9年國民教育與3年高職教育，且有竊盜前科，被告丁○○於本案2次竊盜行為之際，均無因前開病症影響，致依其辨識而行為之能力顯著減低，是被告丁○○尚不符合刑法第19條第2項減輕其刑之規定，已如前述。
(二)按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查：本件原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀；復以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、乙○○均為成年人，竟不思循正當途徑獲取所需，反企圖不勞而獲，恣意竊取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，殊非可取；惟念被告丁○○、乙○○於犯罪後均坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、被告丁○○高職畢業、被告乙○○小學畢業之智識程度、被告丁○○、乙○○現均從事清潔人員，月薪約為2萬多元之經濟生活狀況等一切情狀，各量處被告丁○○共同犯竊盜罪，處拘役10日，如易科罰金，以1000元折算1日；又共同犯竊盜罪，處拘役35日，如易科罰金，以1000元折算1日；應執行拘役40日，如易科罰金，以1000元折算1日。被告乙○○共同犯竊盜罪，處拘役8日，如易科罰金，以1000元折算1日；又共同犯竊盜罪，處拘役25日，如易科罰金，以1000元折算1日；應執行拘役30日，如易科罰金，以1000元折算1日，並無明顯違反比例原則而有失之過重情形（均已如上述）。衡諸刑法第320條第1項法定刑為「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」，原審量處被告丁○○共同犯竊盜罪，處拘役10日，如易科罰金，以1000元折算1日；又共同犯竊盜罪，處拘役35日，如易科罰金，以1000元折算1日；應執行拘役40日，如易科罰金，以1000元折算1日。被告乙○○共同犯竊盜罪，處拘役8日，如易科罰金，以1000元折算1日；又共同犯竊盜罪，處拘役25日，如易科罰金，以1000元折算1日；應執行拘役30日，如易科罰金，以1000元折算1日，並未逾處斷刑之範圍，且已屬低度量刑。
(三)再者，被告丁○○曾因妨害性自主案件於94年9月16日臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）判處有期徒刑6月，緩刑3年確定；又因普通竊盜案件於97年8月14日臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）判處罰金6000元，如易服勞役，以1000元折算1日；被告乙○○曾因竊盜案件於93年7月27日臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）判處拘役30日，如易科罰金，以銀元300元折算1日，緩刑2年。依被告丁○○、乙○○二人之前科及犯罪情狀，不宜宣告緩刑，被告丁○○、乙○○二人之上訴，經核均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國108年1月22日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官許永煌法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林廷佳中華民國108年1月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。