裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第135號刑事判決
裁判日期：民國110年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第135號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告劉博丞選任辯護人邱陳律律師(法扶律師)被告 王紹安 選任辯護人 鄭三川 律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第16517號、108年度偵字第17535號、108年度偵字第17536號），本院判決如下：
主文丁○○持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年陸月。
甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年肆月。
扣案如附表一所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二、附表四編號2所示之物均沒收。
事實
一、丁○○明知甲基安非他命、MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，為供自己施用毒品，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國108年6月11日前一、二日，在不詳地點，向不詳之人購入如附表一所示摻有第二級毒品甲基安非他命、MDMA與第三級毒品愷他命之棕色藥錠8顆、如附表二所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包10包及附表三所示含第三級毒品愷他命之白色結晶13袋（無證據證明購入當時即有販賣意圖；持有第二級毒品驗前淨重僅2.4034公克，顯未逾純質淨重20公克；此時持有第三級毒品部分，不構成犯罪），因而持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA。
二、嗣丁○○另行起意販賣前開毒品咖啡包，遂基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮以營利之犯意，以不詳方式連接網際網路刊登販賣毒品咖啡包之廣告訊息，恰於108年6月11日晚間某時，當時位在桃園市○○區○○○街○○○號「MM汽車旅館」而有意購買毒品咖啡包之少年乙○○（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷），見前開販賣毒品咖啡包資訊，遂借用當時亦在同一汽車旅館之戊○○（無證據認定戊○○有與乙○○共同購入毒品咖啡包之意思）之手機，而以該手機內不詳通訊軟體與丁○○如附表四編號2所示手機取得聯繫，丁○○、乙○○並約定在「MM汽車旅館」交易毒品。嗣丁○○邀同甲○○前往進行毒品交易，而甲○○明知丁○○前往前開汽車旅館之目的係要販賣毒品咖啡包，亦知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於與丁○○共同販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，由丁○○駕駛車牌號碼000-0000號汽車搭載甲○○前往「MM汽車旅館」，抵達該汽車旅館門口後，少年乙○○即在該處上車，丁○○則駕駛上開汽車在附近繞行，而丁○○、甲○○遂在車內與少年乙○○洽談交易毒品咖啡包事宜而著手販賣第三級毒品，交易過程中，丁○○拿取附表二所示毒品咖啡包供少年乙○○觀覽以確認買賣標的，而少年乙○○欲以新臺幣（下同）1,000元購買該毒品咖啡包1包，甲○○並接下少年乙○○交付之1,000元現金，然因價金尚未達成合致，故丁○○、甲○○先將該筆現金退回少年乙○○，而於108年6月11日晚間9時20分許，先前巡邏至該汽車旅館外見丁○○、甲○○、少年乙○○駕車繞行之舉止有異而懷疑其等係在交易毒品之警員，見丁○○駕車返回至「MM汽車旅館」門口後，遂上前盤查，經甲○○、丁○○同意搜索，在該車上扣得如附表二所示丁○○、甲○○未及賣出之毒品咖啡包10包及附表一所示丁○○持有之棕色藥錠8顆、附表三所示之白色結晶13袋，並分別自丁○○、甲○○二人扣得附表四所示手機2支，丁○○、甲○○販賣毒品咖啡包之行為因而未能得逞。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分㈠證人即少年乙○○108年6月12日警詢時之證述有證據能力：
⒈按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到
之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第159條之3第3款所明定。又按被告詰問證人之權利乃憲法第16條保障之訴訟權之一，又為憲法正當法律程序所保障，以助於公平審判及發見真實之實現。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除「客觀上不能受詰問者」外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序（司法院釋字第582號解釋理由第4段參照）。是以保障對質詰問之目的，乃在促使法院傳喚審判外陳述的證人於審判中出庭作證，倘法院已盡其促成證人到庭之義務，仍不能使證人到庭，而被告未行使詰問權之不利益已經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，仍得容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。至於被告之防禦權是否已獲程序保障，除應以符合刑事訴訟法第159條之3所定之事由為前提外，法院仍應踐行法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益，此時法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院109年台上字第4032號刑事判決）。
⒉被告丁○○、甲○○之辯護人雖均辯稱：證人乙○○警詢時
之證述為審判外之陳述，且與事實不符，無證據能力云云。惟查，證人乙○○於司法警察詢問時所為供述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，然證人乙○○業經本院依址傳訊、拘提未到，亦無在監在押情事，有證人乙○○個人戶籍資料查詢單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、本院送達回證、本院拘票、拘提報告書等件在卷（見本院訴字卷二證物袋、本院卷二第39頁、第95至101頁）可按，是證人乙○○顯屬所在不明，而無法傳喚，又該次陳述係證人乙○○為警盤查之翌日即向司法警察為之，相當接近案發之初，斯時之記憶當屬最鮮明，且證人乙○○於該次警詢亦稱：「（問：以上所述是否為你自由意志之下的陳述？警方詢問筆錄有無強暴脅迫誘導?）是的。沒有。」，可知證人乙○○亦未受違法取供而有影響陳述任意性之情形，另參酌被告二人均稱其等於案發前不認識證人乙○○（見偵字第16
517號卷第101頁背面、第104頁），彼此自無糾紛仇怨，難認證人乙○○有何刻意誣陷之動機，是以前述證人乙○○該次警詢係在具有陳述任意性、記憶最清晰且無刻意誣陷被告二人之動機等情狀下所為，堪認具有可信之特別情況，且因乙○○無法傳喚，而無從再由同一供述者取得其陳述內容，縱以其他證據替代，亦無從達到同一目的，自為證明被告二人有無本案販賣毒品咖啡包之事實所必要，故依前開說明，應認乙○○該次警詢陳述合於刑事訴訟法第159條之3第
3款規定之要件，而具有證據能力。㈡又被告丁○○、甲○○於警詢時之供述，因本案判決未引用
前開被告二人於警詢時所為之供述作為認定其等犯罪之依據，故不贅論該部分之證據能力。
㈢再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。查除上述證人乙○○108年6月12日警詢時之證述、被告二人於警詢時之供述外，本判決下列所引用之各項供述證據，被告二人與其等辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院訴字卷一第107頁、135頁、第141頁），且當事人與辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴字卷二第183至205頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告之辯解：
⒈被告丁○○部分：
訊據被告丁○○固坦承有於108年6月11日前一、二日在不詳地點向不詳之人購入附表一、二、三所示含毒品成分之棕色藥錠8顆、毒品咖啡包10包、白色結晶13袋，又於108年
6月11日晚間駕車搭載被告甲○○前往「MM汽車旅館」，證人乙○○並在該汽車旅館門口上車後即開車繞行，嗣遭警員盤查而在該車內遭查獲附表一、二、三之毒品與附表四所示手機等事實，惟矢口否認有何販賣毒品咖啡包之犯行，辯稱：伊當時是經友人告知，有一個女生在「MM汽車旅館」，伊才前往該汽車旅館，抵達後，乙○○就直接上車說要買毒品，伊不知道乙○○為何要跟伊買毒品，但因車上剛好有附表二所示毒品咖啡包，伊就拿出來給乙○○看伊一下，但沒有要販賣的意思，只是要跟乙○○聊天、交朋友云云。被告丁○○之辯護人為其辯稱：依乙○○、戊○○證述內容，均無從證明丁○○有與甲○○共同販賣毒品行為；縱認當時車上有為毒品交易，依乙○○之證詞，亦無從確認係向丁○○或甲○○購買，而從車內密閉空間、距離接近，佐以甲○○接手乙○○交付之1,000元價金等情，可知當時實際販賣毒品者為甲○○，而與丁○○無涉，否則乙○○何必將價金交予甲○○云云。
⒉被告甲○○部分：
訊據被告甲○○固坦承有於108年6月11日晚間乘坐被告丁○○駕駛車輛前往「MM汽車旅館」，證人乙○○並在該汽車旅館門口上車，之後即遭警方盤查並在車內查獲毒品等事實，惟矢口否認有何販賣毒品咖啡包犯行，辯稱：伊係經被告丁○○邀請才陪丁○○出門，但不知道丁○○要幹麼，也不知道要去哪裡，抵達「MM汽車旅館」後，雖然乙○○有上車，但因為伊都在講電話，不知道被告丁○○、乙○○在做什麼，也不知道其等在討論何事，伊也不記得有接手1,000元云云。甲○○之辯護人則為其辯稱：本案僅有乙○○之單一警詢證述，而以戊○○審理中證述內容，不僅未提及甲○○有販賣毒品，反稱其沒有跟乙○○一起購買毒品咖啡包，當時乙○○、戊○○只是要吸食笑氣，更顯乙○○所述可疑。且甲○○雖有與丁○○前往「MM汽車旅館」，但甲○○對於丁○○之目的並不知情。而在乙○○上車後，甲○○始終都在講電話，沒有與乙○○對話，當時係由丁○○與乙○○交談，可知甲○○並未參與販賣毒品，並從當日扣案之毒品為丁○○所有乙節，亦可證甲○○並無販賣毒品咖啡包行為云云。
㈡犯罪事實欄一部分：
⒈被告丁○○為供自己施用毒品，有於108年6月11日前一、
二日，在不詳地點向不詳之人購入附表一、二、三所示之棕色藥錠8顆、毒品咖啡包10包、白色結晶13袋，嗣於108年
6月11日晚間9時20分為警查獲等事實，業據被告丁○○於偵查中、本院羈押訊問、準備程序、審理程序坦承不諱（見偵字第16517號卷第101頁背面、第137頁背面、本院聲羈字卷第20頁、本院訴字卷一第108、109頁、本院訴字卷二第199頁），核與證人即同案被告甲○○於偵查中陳稱：遭查獲之毒品都不是伊的，而是丁○○的等語相符（見偵字第16517號卷第105頁），此亦經本案查獲警員 黃信源 出具職務報告描述案發當日在被告丁○○所駕駛之車牌號碼000-0000號汽車上查獲附表一、二、三所示物品之經過互核一致（見偵字第16517號卷第7頁及背面），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局桃園分局中路派出所照片黏貼紀錄表上之照片9張、桃園市政府警察局桃園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表等件在卷（見偵字第16517號卷第38至40頁、第41頁、第45至47頁、偵字第17535號卷第35頁）可稽，且有如附表一、二、三所示棕色藥錠8顆、毒品咖啡包10包、白色結晶13袋扣案可憑，堪予採信。
⒉扣案如附表一所示之棕色藥錠8顆，經送鑑驗，檢出含第二
級毒品甲基安非他命、MDMA與第三級毒品愷他命之成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告1份在卷（見偵字第16517號卷第144頁）可憑，堪認該棕色藥錠8顆屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品甲基安非他命、MDMA與第三級毒品愷他命無訛；而扣案如附表二所示之毒品咖啡包10包，經送鑑驗，並隨機抽樣其中編號6，亦檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮之成分，此有內政部警政署刑事警察局108年8月8日刑鑑字第1080069931號鑑定書1份存卷（見偵字第16517號卷第160頁）可考，復審酌前開毒品咖啡包均為黑白色包裝，外觀類似，有該咖啡包10包之照片可查（見偵字第1651
7號卷第45頁背面），堪認前開毒品咖啡包10包之成分應均相同，而均屬毒品危害防制條例管制之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮；又扣案如附表三所示之白色結晶13袋，經送鑑驗，亦均檢出含第三級毒品愷他命之成分，有交通部民用航空局航空醫務中心108年8月15日航藥鑑字第0000
000號毒品鑑定書1份在卷（見偵字第16517號卷第166頁及背面）可考，亦堪認前開結晶屬第三級毒品愷他命無疑。⒊被告丁○○未供稱其係於不同時間購入附表一、二、三所示
毒品，且無事證顯示其係基於不同持有意思而於不同時間取得前開毒品，又係同時遭查獲，應認前開毒品均係被告丁○○基於同一持有意思於同一時間取得持有。
⒋至被告丁○○雖曾於108年8月7日偵查中供稱：扣案毒品
是伊與甲○○一起買的，要開趴使用云云，然被告甲○○否認係兩人共同購入（見本院訴字卷二第202頁），且前開供述與被告丁○○於108年6月12日偵查中、108年6月13日本院羈押訊問時、109年6月9日本院準備程序一致陳稱係其自己購買扣案毒品乙節不符，復經本院就此不一致陳述向被告丁○○確認，被告丁○○雖先稱：扣案毒品是與甲○○一起買，後又稱：事情很久，已經記不太記得等語（見本院訴字卷二第199頁），可知被告丁○○未能說明陳述不一之原因，亦未能交代扣案毒品如何與被告甲○○共同購入之過程，衡以被告丁○○於108年6月12日偵查中係供稱：車上毒品是伊買的，要跟甲○○一起開趴使用，想說一起出去玩請他施用等語（見偵字第16517號卷第101頁背面），不僅陳稱係伊自己單獨購入，更稱係要「請」被告甲○○施用；於前開羈押訊問時亦稱：車上毒品都是伊上網跟別人買的等語（見本院聲羈字卷第20頁），更稱：「（問：所以你在偵查中會承認毒品是你的是什麼原因？）該面對就要面對，毒品是我的就是我的。」等語（見本院聲羈字卷第22頁），明確供認扣案毒品為其單獨所有，就此部分願意面對負責；又於108年8月7日不一致供述後之109年6月9日本院準備程序供稱：「（問：本案被查扣棕色藥丸8顆、毒品咖啡包10包、愷他命10包是誰所購入？）是我買的，具體什麼時候買的我忘記了，但與本案沒有相差很久，大約是本案被查獲前一兩天買的，這些毒品是我的。」等語（見本院訴字卷一第108頁），亦坦認毒品係其自己所有，而扣案毒品苟真係與被告甲○○共同購入，又豈會於該次準備程序未提及係與被告甲○○共同購入之隻字片語。準此，以被告丁○○不僅在108年6月12日偵查中、108年6月13日本院羈押訊問時、109年6月9日本院準備程序明確供稱扣案毒品為其單獨所有，更具體稱其購入係要「請」被告甲○○施用、就持有部分願意面對負責，又於前開偵查中不一致供述後之準備程序時仍稱毒品為其個人所有，自應認被告丁○○前開陳述較為可信，其於108年8月7日偵查中所稱扣案毒品係與被告甲○○共同購入則非實在，難以採信。
⒌依上說明，足認被告丁○○於108年6月11日前一、二日購
入附表一、二、三毒品後，自斯時起至為警於108年6月11日晚間9時20分查獲止之期間內，有持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA之事實（此時持有第三級毒品部分，不構成犯罪，詳後述）。
㈢犯罪事實欄二部分：
⒈於108年6月11日晚間，被告丁○○攜帶前所購入如附表一
、二、三所示毒品，駕駛車牌號碼000-0000號汽車搭載被告甲○○前往桃園市○○區○○○街○○○號「MM汽車旅館」，抵達該汽車旅館門口後，證人乙○○在該處上車，丁○○嗣駕駛上開汽車在附近繞行，於返回該汽車旅館門口後，即為警盤查而遭查獲車內之上開毒品與附表四所示手機2支等情，業經被告丁○○、甲○○供述與證述在卷（見偵字第1651
7號卷第101至102頁、第103至106頁、本院聲羈字卷第17至25頁、本院訴字卷一第106頁、第108頁、第109頁、第140頁、本院訴字卷二第199至202頁），並與證人乙○○警詢時之證述互核一致（見偵字第16517號卷第29至30頁背面），亦與本案查獲警員黃信源出具職務報告描述案發當日巡邏時發覺被告丁○○、甲○○與證人乙○○駕車繞行之舉止有異，而於被告丁○○駕車返回該汽車旅館後即上前盤查，而查獲扣案毒品之經過相符（見偵字第16517號卷第7頁及背面），復有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局桃園分局中路派出所照片黏貼紀錄表上之照片9張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局108年8月8日刑鑑字第1080069931號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108年8月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、桃園市政府警察局桃園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表等件在卷（見偵字第16517號卷第38至40頁、第41頁、第45至47頁、第
144頁、第160頁、第166頁及背面、偵字第17535號卷第35頁）可稽，再有如附表一至四所示之物扣案可憑，此部分事實，首堪認定。
⒉證人乙○○於警詢時證述：伊與戊○○本來想在「MM汽車旅
館」開party，後來伊與戊○○突然想要試看看毒品，遂以手機搜尋網路上毒品外送廣告訊息，並試著依毒品廣告資訊所留電話聯絡對方，當時有借用戊○○門號0000000000號之手機撥打毒品外送電話，之後與對方以前開手機取得聯繫，並約定在「MM汽車旅館」門口交易，抵達後，對方叫伊上車，車上有丁○○、甲○○二人，駕駛車輛之丁○○開車在附近亂繞，雙方就在車上談交易毒品，而伊原本要以1,000元向對方購買毒品咖啡包1包，但因為還在談價錢而尚未買成毒品即遭警方盤查，扣案的毒品都不是伊的，伊只是要上車跟對方買毒品等語(見偵字第16517號卷第29至30頁反面)。
⒊就證人乙○○與證人戊○○於案發前即位在「MM汽車旅館」
房間內，證人乙○○並有向證人戊○○借用手機撥打電話，之後證人乙○○就走出該旅館房間外等節，與證人戊○○於本院審理時結證：伊與乙○○到「MM汽車旅館」房間內，原本係要在該處吸食笑氣，之後乙○○有向伊借用門號0000000000號之手機撥打電話，打完後乙○○就出去旅館房間外，之後伊也有走出旅館房間外，就看到乙○○被警方盤查等語（見本院訴字卷二第178至182頁）互核相符；又被告丁○○於偵查中、本院羈押訊問時皆供稱：證人乙○○上車就拿1,000元說要買毒品等語（見偵字第16517號卷第101頁背面、本院聲羈字卷第20頁）、本院準備程序供稱：證人乙○○上車就拿出錢說要買毒品等語（見本院訴字卷一第106頁），及被告甲○○於偵查中供稱：證人乙○○當時有拿1,00
0元給伊，伊接手後轉給丁○○等語（見偵字第16517號卷第104頁），可知就證人乙○○在「MM汽車旅館」門口，上車進入被告丁○○駕駛之車輛後，有要以1,000元購買毒品乙節，證人乙○○之證述與被告二人之供述均相符，是證人乙○○上開向被告二人購買毒品之證言已非子虛；再以被告二人與證人乙○○於案發前並不認識，已如前述，而證人乙○○縱原本係要購買毒品，然因交易未完成而尚未持有毒品，扣案毒品亦非在證人乙○○身上所查扣，可知證人乙○○並未涉犯毒品犯罪，自亦無為求毒品危害防制條例第17條供出毒品來源以減刑而刻意誣陷被告二人之必要，依上說明，證人乙○○實無故為不利被告二人之虛偽陳述之動機，何況警員既未在證人乙○○身上查獲毒品，其本可藉詞其他名目（如上錯車）而進入被告二人所在車輛，對車上毒品全然不知以此將自己置身於本案之外，卻捨此未為，反能詳細交代其購買毒品之動機、方式與經過，若非親身經歷，豈會如此，準此，已足認證人乙○○上開證言應屬可信。
⒋再者，販賣毒品屬嚴重之違法行為，其罪責甚重，且我國政
府亦嚴加查禁，力求杜絕毒品，可知從事販賣毒品非法行為之風險代價極高，應無可能讓無關之人恣意參與其中，且於從事毒品交易時，理應僅限相關共犯可得參與其中，並應支開無關之人以免遭告發犯罪，以此降低遭查獲之風險，此屬當然之理。是以，若被告二人無共同販賣毒品之犯意聯絡，其等豈會共同前往「MM汽車旅館」與證人乙○○交易毒品，又在證人乙○○進入被告二人之車輛稱要購買毒品時，又豈會毫不避諱對方在場、甘冒遭告發販賣毒品之重罪風險，被告丁○○猶仍為拿取毒品咖啡包與證人乙○○觀覽、被告甲○○則仍為收取證人乙○○欲交付之1,000元之舉動，從而，堪認被告二人確有販賣毒品咖啡包之犯意聯絡無疑。
⒌而被告丁○○拿取毒品咖啡包與證人乙○○觀覽，此與買賣
雙方在交易時會確認買賣標的之種類、物況之常情相符，又被告甲○○於偵查中供認有接手證人乙○○交付之1,000元乙情，參以證人乙○○證稱尚在談價錢、毒品交易尚未完成等情，可知因雙方就買賣價金未達成合致，故被告二人應有退回證人乙○○先交付之1,000元，此情亦可認定。⒍是勾稽證人乙○○、戊○○之證述與被告二人前開供述，已
足認證人乙○○係一時起意欲施用毒品，搜尋網路上毒品廣告資訊後，依搜得之毒品廣告資訊借用證人戊○○之手機與販賣者聯絡，約定在「MM汽車旅館」交易，之後便依約定在該汽車旅館門口進入被告二人所在車輛，於該車在汽車旅館附近繞行時與被告二人為毒品交易，被告丁○○並有拿取附表二之毒品咖啡包供證人乙○○觀覽確認買賣標的，而證人乙○○本欲以1,000元向被告二人購買毒品咖啡包1包而先交付1,000元予被告甲○○，然因就價金尚未達成合致，故被告二人先將價金退回，於後續磋商毒品交易時即遭警方查獲而未完成交易等事實。
⒎再者，審酌附表二毒品咖啡包既原為被告丁○○所購入，又
無證據可認被告丁○○係受被告甲○○之指示或唆使而為本案販賣毒品行為，則依常情應係由物品所有人即丁○○自己起意販賣毒品咖啡包並刊登毒品廣告資訊，而與證人乙○○取得聯繫，而被告甲○○既夥同被告丁○○販賣毒品咖啡包，亦理應係由起意販賣之被告丁○○邀請而前往交易毒品，此部分事實亦可認定。
⒏又我國法令對販賣毒品者施以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，而被告二人行為時皆為成年人，對此當能有所認識。是以，本案縱未確切查得被告丁○○若成功賣出所能賺取之實際差價，惟亦無事證足認係被告丁○○係按購入之同一價格轉讓，又除無證據顯示被告甲○○參與販賣而未能獲取任何利益外，以被告丁○○曾稱被告甲○○僅係普通朋友（見偵字第16517號卷101頁），被告甲○○亦曾稱被告丁○○是以前朋友的朋友，沒有多好（見偵字第16517號卷第104頁）等情，若無利可圖，被告甲○○豈可能與無相當交情之被告丁○○共同販賣毒品，是應認被告二人為本案販賣行為，均意欲取得一定利益而具有營利意圖無訛。
⒐至依卷附戊○○當時持有之0000000000手機門號之與被告丁
○○持有如附表四編號1所示手機門號之通聯紀錄，於108年6月11日晚間固無以前開手機門號彼此聯絡之紀錄，然以證人戊○○證稱其當時借予證人乙○○之手機內安裝有「FacebookMessenger」、「Instagram」、「微信WeChat」、「FACETIME」、「LINE」等通訊軟體乙節（見本院訴字卷二第182頁），而被告丁○○亦供稱其手機內安裝有「FACETIME」通訊軟體乙情（見偵字第16517號卷第137頁背面），且我國人持有智慧型手機相當普遍，於手機內安裝有「LINE」、「FacebookMessenger」等多種通訊軟體亦屬自然，則被告丁○○前開手機除安裝「FACETIME」通訊軟體外，亦安裝有其他通訊軟體，亦合乎常情，可知證人乙○○自有不透過撥打手機門號而以前開證人戊○○手機內不詳之通訊軟體與被告丁○○聯繫之方法，衡以現行販毒者與購毒者為免遭監聽查緝，而以通訊軟體聯絡交易毒品事宜，早已為司法實務所常見，且不足為奇，是應認證人乙○○乃透過證人戊○○手機內不詳通訊軟體之語音通話方式與被告丁○○取得連繫，而無從以前開戊○○手機門號與被告丁○○手機門號無通聯紀錄即為有利被告二人之認定，至證人乙○○、戊○○前揭證言，雖係稱證人乙○○以「打電話」與販毒者聯繫，然亦應係指「以通訊軟體與販毒者為語音通話」，雖非精確描述，仍在一般陳述文字使用範圍內，無從以此認證人乙○○、戊○○所述不實，進而為有利被告之認定。另就證人戊○○案發當時是否有與證人乙○○共同搜尋網路毒品廣告並決議共同購買毒品乙節，證人乙○○與證人戊○○之說詞縱有不一，然此節與被告二人販賣毒品咖啡包之行為無關，且證人乙○○上開向被告二人購買毒品之證言既有前述證據茲為補強，自難僅以此節不一致，遽認證人乙○○之證言全然不可信，併此敘明。
⒑被告丁○○雖辯稱：伊係經友人告知有一個女生在「MM汽旅
館」，可以去該處看，抵達後，乙○○就上車說要買毒品云云，剛好伊車上有毒品，只是拿出來給乙○○看一下，要跟乙○○聊天、做朋友，沒有要販賣云云。惟查，證人乙○○已明確證稱係受販毒者之指示上車，與被告丁○○辯稱證人乙○○係自行上車等節，迥然有異，則被告所辯已有可疑，而被告丁○○於偵查中固稱所謂友人為「 小傑 」，卻始終未能進一步提出「小傑」之姓名、年籍資料，供本院查證其所稱前往「MM汽車旅館」之原因是否屬實，所辯更顯有疑，又被告丁○○僅因友人告知該處有一女生，即前往該汽車旅館，然一般出沒汽車旅館者，或係前往住宿休息而於辦理入住手續後即停留於房間內，不相干之人自無法進入或見聞房間內動態，或係正辦理退房之後即離開該汽車旅館，則被告丁○○既無法確保該女生是否會繼續停留該處亦不能確定能尋得該女生，即不顧原本行程並搭載被告甲○○而大費周章自別處前往該汽車旅館，所為自有違常情，何況被告丁○○駕車抵達後，證人乙○○即進入被告二人車輛更稱要購買毒品，以一般毒品交易實務為免遭查獲，販毒者與購毒者雙方通常會選擇隱密之方式為之，若非乙○○已與被告二人聯繫交易毒品，證人乙○○豈會進入被告二人車輛，更豈敢在不確定車上之人是否係與之聯繫之販毒者下即稱要購買毒品，遑論苟被告丁○○所述屬實其無販毒之意思，在案發前被告丁○○已因涉犯販賣第三級毒品，經本院以106年度訴字第86
9號判處有期徒刑3年10月，共8罪，應執行有期徒刑8年
2月，上訴後，仍經臺灣高等法院以107年度上訴字第3115號撤銷原判決，改判處有期徒刑3年10月，共8罪，應執行有期徒刑8年2月等受相當罪刑宣告之情況下，對於一個不認識、無故上車且稱要購買毒品之證人乙○○，被告丁○○竟非立即令其下車，反而搭載證人乙○○繞行，更將車上附表二之毒品咖啡包供證人乙○○觀覽，無端使自己涉入販賣毒品之重責，更徵辯詞明顯悖於常理。依上說明，被告丁○○上開所辯顯為卸責之詞，不足採信。
⒒被告甲○○雖於本院審理中辯稱：伊不記得有接手證人乙○
○交付之1,000元云云，然此與其在108年6月12日偵查中供述有接手1,000元不符，審酌被告甲○○在該次偵訊時明確否認參與販賣毒品咖啡包，並對於被告丁○○與證人乙○○在車上從事何事表示不知情，則若非確有其事，被告甲○○豈可能在否認犯罪下，仍無端為前開接手1,000元之不利己供述，且該次所稱收受之金額，又與證人乙○○證述欲以1,000購買毒品乙節相符，自應認被告甲○○於偵查中所稱有接手1,000元乙情方屬實在，其於本院審理中翻異其詞，則非可採。
⒓又被告甲○○雖於偵查中辯稱：「（問：為何你在車上從頭
到尾都在講電話？）我都在跟我女友講電話」云云；再於本院審理時辯稱：乙○○上車後，因為伊都在講電話，不知道被告丁○○、乙○○在做什麼，也不知道其等在討論何事云云，被告甲○○之辯護人亦為其辯稱：被告甲○○當時都在講電話，係被告丁○○與乙○○交談，被告甲○○沒有參與販賣毒品云云。惟查，證人乙○○進入被告二人車輛時，被告丁○○、甲○○與證人乙○○之位置分別為駕駛座、副駕駛座與後座，此經其等供述一致（見偵字第16517號卷第29頁背面、第104頁、第137頁及背面，本院訴字卷一第140頁），亦有前開警員職務報告在卷可憑（見偵字第16517號卷第7頁），則以車內密閉空間，對於駕駛座之丁○○與後座之證人乙○○所為交談內容，位在副駕駛座之被告甲○○客觀上豈有全然不知之理，是其所辯已有避重就輕之嫌；又被告丁○○亦稱：被告甲○○有與證人乙○○聊天、證人乙○○上車時，被告甲○○有說話等語(見偵字第16517號卷第101頁背面、第102頁、本院訴字卷一第109頁)，則被告甲○○似非全然未理會證人乙○○，何況被告甲○○有接手證人乙○○交付之1,000元，已認定說明如前，更徵其辯詞不實；遑論案發時被告甲○○持用之手機門號0000000000，於108年6月11日晚間並無任何通聯記錄乙情，有該門號之通聯記錄1份在卷（見偵字第16517號卷第124頁背面）可查；而依卷附被告甲○○扣案手機之毒品案件被告通聯紀錄表與該手機聯絡歷史紀錄截圖（見偵字第17536號卷第52頁、第57頁及背面）顯示，被告於108年6月11日時並無任何與女友即微信WeChat帳號「魚」圖示之人或以其他通訊軟體與女友之通話紀錄，則被告甲○○辯稱證人乙○○上車後都在與其女友講電話乙情，顯與客觀事證不符。從而，被告與其辯護人上開所辯，並非實在，均非可採。
⒔被告丁○○之辯護人雖辯稱：乙○○、戊○○證述內容，無
從證明丁○○有與甲○○共同販賣毒品行為云云；甲○○之辯護人亦辯稱：本案僅有乙○○之單一警詢證述，且以戊○○審理中證述內容，不僅未提及甲○○有販賣毒品，反稱其沒有跟乙○○一起購買毒品咖啡包，當時乙○○、戊○○只是要吸食笑氣，更顯乙○○所述可疑云云。然查，本院就證人乙○○前開警詢證述，與證人戊○○之證述、被告丁○○、甲○○之供述詳為勾稽，輔以情況證據而認被告乙○○所述可信，進而認定乙○○確有向被告二人購買毒品咖啡包，被告二人之辯護人無視前開證據，仍執前詞為被告二人辯護，自非可採。
⒕被告丁○○之辯護人又辯稱：從被告甲○○接手乙○○交付
之1,000元價金，可知當時實際販賣毒品者為甲○○，否則證人乙○○豈會交付價金與被告甲○○，是本案與被告丁○○無涉云云，然扣案附表二所示毒品咖啡包既為被告丁○○所有，若無共同販賣合意，被告甲○○豈有可能在被告丁○○面前公然販賣屬於被告丁○○之物，遑論被告丁○○本身亦有拿取毒品咖啡包供證人乙○○觀覽之舉動，是辯護人所辯，難以採信。
⒖被告甲○○之辯護人又辯稱：當日扣案之毒品為丁○○所有
，可證甲○○並無販賣毒品咖啡包行為云云。惟在被告丁○○、甲○○具有共同販賣毒品之犯意聯絡下，縱使由被告丁○○一方提供毒品，由被告甲○○收取價金而彼此分工遂行買賣毒品交易，亦合於常理，何況若被告甲○○與販賣毒品全然無涉，又何必無端為他人作稼而甘負販賣毒品重罪風險而願意收受證人乙○○交付之1,000元價金，是辯護人此部分辯詞，亦屬無據。
⒗準此，被告二人與其等辯護人之辯詞均不足採信，被告丁○
○、甲○○共同販賣毒品咖啡包與證人乙○○未遂之犯行，至為灼然。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、甲○○本案犯行均堪認定，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告二人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，茲就本件適用毒品危害防制條例法條新舊法比較之情形分論如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸
、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項將罰金刑部分提高，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形。
⒉修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級
毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。」，修正後前毒品危害防制條例第11條第2項則規定：
「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第11條第2項將罰金刑部分提高，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第11條第2項並無較有利於被告之情形。
⒊準此，經新舊法比較結果，均以修正前之規定有利被告，故
依刑法第2條第1項前段規定，就被告二人本案犯行，應適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第11條第2項之規定論處。
⒋另修正後毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之
罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，參酌修正理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。
」，是依新修正毒品危害防制條例第9條第3項之修正及規範意旨，可知本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告二人著手販賣附表二所示混合摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮兩種成分毒品之毒品咖啡包，自不適用其等行為後始增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定，附此敘明。
㈡論罪：
⒈犯罪事實欄一部分：
①核被告丁○○就犯罪事實欄一部分所為，係犯修正前毒品危
害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告丁○○同時持有不同種類之第二級毒品甲基安非他命、MDMA，因侵害單一社會法益，屬單純一罪。
②公訴意旨就此部分雖認被告丁○○應係意圖販賣而持有附表
一所示棕色藥錠8顆，嗣又著手販賣卻遭查獲而未遂，應構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級品未遂、販賣第三級毒品未遂等罪嫌，意圖販賣而持有部分則為販賣行為所競合而不另罪等語。惟查，被告丁○○雖係於與少年乙○○交易毒品時遭查獲持有附表一至三所示毒品，然被告丁○○就該棕色藥錠8顆始終否認有販賣意圖，而稱係為供己施用而購入，又少年乙○○明確證稱當時係要向被告二人購買附表二所示毒品咖啡包，而非附表一所示棕色藥錠8顆，卷內又無任何被告丁○○基於販賣之意思而購入該棕色藥錠8顆之事證，復無被告丁○○已著手販賣之證據，自難認被告丁○○有何意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品或販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂之犯行，公訴意旨就此部分認被告丁○○應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪固有未洽，惟兩者基本事實同一，起訴書犯罪事實欄並已敘及被告丁○○購入附表一所示棕色藥錠8顆，並論及較重之意圖販賣而持有罪，被告丁○○就此部分於本院審理中並已辯駁，無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
⒉犯罪事實欄二部分：
①按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第三級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第三級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，致其犯罪結果無法實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品賣出之著手，以有向外兜售或推銷之行為即足當之，舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院109年度台上字第4244號判決意旨參照）。
②查被告丁○○為販買附表二所示毒品咖啡包，先刊登毒品廣
告資訊，而與購毒者少年乙○○聯繫後約定交易地點，並邀同被告甲○○前往交易，嗣被告丁○○、甲○○又分別為供乙○○觀覽買賣標的、收取乙○○欲給付之價金又退回繼續磋商價金，依上說明，其等自已著手販賣第三級毒品，僅因警員及時查獲而未能完成交易，是核被告丁○○、甲○○就犯罪事實欄二部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其等所販賣如附表二所示毒品咖啡包雖含有不同種類之第三級毒品，惟因侵害單一社會法益，屬單純一罪。被告二人意圖販賣毒品而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
③被告二人就本案販賣第三級毒品未遂犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
④被告丁○○就犯罪事實欄一、二部分所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⑤又被告丁○○、甲○○於行為時固為成年人，然被告二人既
不認識少年乙○○，又無事證顯示其等對於案發當時屬未成年人之少年乙○○之年齡有所認識，基於罪疑有利被告原則，無從以毒品危害防制條例第9條第1項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪相繩於被告二人，附此敘明。
㈢刑之加重減輕：
⒈被告甲○○前因持有第三級毒品案件，經本院以103年度壢
簡字第1542號判決處有期徒刑2月確定，嗣於104年3月3日易科罰金執行完畢；又因賭博案件，經本院以104年度壢簡字第430號判決處有期徒刑3月確定；又因公共危險案件，經本院以104年度壢交簡字第1804號判決處有期徒刑5月確定；又因詐欺案件，經本法院以104年度審易字第1863號判決處有期徒刑5月確定；上開賭博、公共危險、詐欺案件，再經本院以105年度聲字第584號裁定應執行有期徒刑11月確定，於106年3月3日縮短刑期執行完畢出監等情，有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第三級毒品未遂罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告甲○○前已因持有第三級毒品案件經法院論罪科刑並易科罰金執行完畢，又因賭博、公共危險、詐欺等案件入監服刑執行完畢，本應知所警惕，澈底遠離毒品，並不得再犯罪，竟於非長之時間內，即犯與持有第三級毒品罪質相類之販賣第三級毒品未遂罪，而其販賣毒品之犯罪情節顯然重於前案所犯持有毒品罪，可知被告甲○○對於刑罰之反應力薄弱，亦具有特別之惡性，自有加重本刑規定以延長矯正期間之必要，且不致使被告甲○○所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規定，就被告甲○○販賣第三級毒品未遂之犯行加重其刑。
⒉被告丁○○、甲○○已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因
警員及時查獲而未遂，為未遂犯，其等行為所生損害較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其等之刑。⒊就被告甲○○前開累犯加重事由與未遂減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加後減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害性廣為
宣導，而被告丁○○於本案行為前，有販賣第三級毒品之前案紀錄（不構成累犯），被告甲○○則有持有第三級毒品、賭博、詐欺、公共危險等前案紀錄(前揭累犯部分，不重複評價)，即兩人均有毒品之相關犯罪紀錄，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則被告丁○○、甲○○對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，自均有明確之認識，距兩人竟無視政府嚴厲查緝毒品禁令，被告丁○○為供給施用而購入第二級、第三級毒品，嗣又起意販賣附表二所示含第三級毒品成分之毒品咖啡包，並邀同甲○○共同販賣以獲取利益，所為造成毒品擴散流通風險，並對於社會秩序造成潛在危險，行為殊無可取，應予非難；復參以被告丁○○持有及其嗣後與被告甲○○共同販賣毒品之種類與數量尚非多；再考量被告丁○○持有毒品咖啡包後邀同被告甲○○前往交易等兩人就販賣毒品咖啡包犯行部分各自之角色、分工與參與程度，及被告丁○○對其持有第二級毒品部分坦承不諱，就販賣毒品咖啡包之犯行則與被告甲○○均一再否認犯罪等二人之犯後態度；兼衡被告二人各自之教育程度、職業、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○持有第二級毒品部分之宣告刑，諭知易科罰金之執行標準。
三、沒收：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表一所示之棕色藥錠8顆，均含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，已說明如前，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋1只，沾附有毒品殘渣，依現行技術客觀難以完全析離，且無析離之實益與必要，是應整體視為毒品，併予諭知沒收。至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院10
9年度台上字第1301號判決意旨參照）。附表二所示之毒品咖啡包10包，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，且為被告二人不及賣出而遭扣案之物，依前開實務見解，應屬違禁物，爰均依刑法第第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，均沾附有毒品殘渣，依現行技術客觀難以完全析離，且無析離之實益與必要，是應整體視為毒品，併予諭知沒收，而因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈢按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第四條之罪所使
用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依92年7月9日修正本條例之立法說明：「第三項(105年6月22日修為第二項)所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」故依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關連性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。且此項規定，屬刑法第38條第2項但書所指之特別規定，故就供該條例第4條犯罪之交通工具沒收，自無再行適用刑法第38條第2項前段沒收之餘地（最高法院109年度台上字第801號判決意旨參照）。查未扣案之車牌號碼000-0000號汽車，固為被告丁○○所駕駛並搭載被告甲○○前往案發現場，其等又與乙○○在該車內為毒品交易，然被告丁○○、甲○○均否認該車為其所有，又無證據證明該車確為被告二人所有，依上說明，爰不予宣告沒收。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。準此，毒品危害防制條例第19條第1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108年度台上字第2266號判決意旨參照）。扣案如附表四編號2所示之手機(含門號0000000000號SIM卡1張)為被告丁○○與乙○○聯繫毒品交易所用之物，已認定說明如前，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項宣告沒收之。㈤被告二人完成與乙○○之毒品咖啡包交易前即遭查獲，又卷
內證據亦無從認定被告二人有何因本案犯行已獲有利益，則被告二人既無任何犯罪所得，自毋庸宣告沒收。另扣案如附表三與附表四編號1所示之物，無事證顯示與本案有所關聯，亦不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告丁○○、甲○○共同基於販賣第二級毒
品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命之犯意，於108年6月11日晚間9時20分前某時，在不詳地點，購入附表一所示含第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命成分之棕色藥錠8顆、附表三所示含第三級毒品愷他命成分之白色結晶13包而持有之，並欲伺機出售。嗣於108年6月11日晚間8時許，因少年乙○○、戊○○撥打電話聯繫，被告二人駕駛車輛前往與少年乙○○交易，嗣為警察覺有異上前盤查而扣得如附表一、三所示之毒品，因認被告二人就此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪嫌，並係以一行為同時該當二罪嫌，應從一重論以販賣第二級毒品罪嫌等語（就被告丁○○關於扣案附表一棕色藥錠8顆部份，前已說明被告丁○○應係構成持有第二級毒品罪，而不在本項不另為無罪諭知範圍內，先予敘明）。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接之證據，均須達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈢公訴意旨認被告丁○○涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌（就附
表三所示毒品部分），被告甲○○涉犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪嫌（就附表一、三所示毒品部分），無非係以證人乙○○之證述、查扣附表一、三所示毒品與前開毒品鑑定報告為其主要論據。
㈣訊據被告二人均堅詞否認有何意圖販賣購入前開毒品或販賣
前開毒品未遂之犯行，被告丁○○辯稱：前開毒品係伊買來自己施用等語，被告甲○○亦辯稱：前開毒品都不是伊的，是丁○○的，伊也沒有參與販賣等語。經查，附表一、三所示毒品為被告丁○○為供己施用而購入單獨取得持有等情，皆已認定說明如前，自無公訴意旨所指被告甲○○基於販賣而購入附表一、三所示毒品等情，而取得毒品之原因多端，如無確切證據，自不得僅憑持有即推定行為人係基於之後販賣之意思而購入毒品，又檢察官對被告二人究係如何基於販賣毒品之犯意，購入上開毒品，或有何販賣之對象、計畫等節，並未提出證據，自難認被告丁○○就附表三所示毒品或被告甲○○就附表一、三所示毒品係基於販賣意圖而購入，再者，少年乙○○明確證稱當時係要向被告二人購買附表二所示毒品咖啡包，而非附表一、三所示毒品，卷內亦無任何被告丁○○就附表三所示毒品或被告甲○○就附表一、三所示毒品已著手實行兜售（如刊登販賣廣告、向他人邀約、磋商價金、交付毒品）之相關證據，是依檢察官提出之現有證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，而無從僅以附表一、三毒品遭查扣，遽認被告丁○○有販賣附表三所示毒品或被告甲○○有販賣附表一、三所示毒品之犯行。
㈤另依卷內鑑驗結果，尚難認附表一、二、三所示毒品所含第
三級毒品合計之純質淨重已達行為當時毒品危害防制條例第11條第5條所定之20公克以上，且就被告丁○○販賣前持有附表二所示毒品部分，亦已為高度之販賣行為所吸收而不另論罪，則所餘之附表一、三毒品部分顯未逾純質淨重20公克，故被告丁○○自無成立毒品危害防制條例第11條第5條持有第三級毒品逾量之罪之可能，附此敘明。
㈥綜上，檢察官所舉證據均不足以證明被告丁○○就附表三所
示毒品部分有何意圖販賣而持有或販賣未遂之犯行，亦無證據證明被告甲○○意圖販賣而購入附表一、三所示毒品並已著手販賣，此部分本應為被告二人無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告二人前揭論罪之販賣第三毒品未遂部分，有實質上一罪或想像競合之裁判上一罪關係，爰對於被告丁○○就附表三所示毒品所涉販賣第三級毒品未遂罪及被告甲○○就附表一、三所示毒品所涉販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪等部分，均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第11條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官高玉奇到庭執行職務。
中華民國110年3月12日
刑事第十三庭審判長法官潘怡華
法官王兆琳法官郭鍵融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳玲中華民國110年3月15日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表一：
┌───────┬───────────┬──────────────┐│品名與數量│鑑驗結果│備註│├───────┼───────────┼──────────────┤│棕色藥錠8顆（│檢出含第二級毒品甲基安│⒈驗前含袋毛重合計4.22公克。││含包裝袋1只)│非他命、MDMA及第三級毒│⒉驗前淨重合計2.4034公克。│││品愷他命成分。│⒊鑑驗取用0.0834公克。│└───────┴───────────┴──────────────┘附表二：
┌───────┬───────────┬───────────────┐│品名與數量│鑑驗結果│備註│├───────┼───────────┼───────────────┤│黑白色包裝毒品│隨機抽樣編號6，檢出含│⒈編號為編號1至10。││咖啡包10包│第三級毒品4-甲基甲基卡│⒉驗前含袋毛重合計80.54公克。│││西酮、微量第三級毒品硝│⒊驗前淨重合計69.54公克。│││甲西泮成分。│⒋鑑驗取用編號6，2.23公克用罄││││。││││⒌編號1至10驗前含第三級毒品4-││││甲基甲基卡西酮純質淨重約1.39││││公克。││││⒍第三級毒品硝甲西泮因僅含微量││││成分，無法估算純質淨重。│└───────┴───────────┴───────────────┘附表三：
┌──┬───────┬─────────────┬───────────────┐│編號│品名與數量│鑑驗結果│備註│├──┼───────┼─────────────┼───────────────┤│1│白色結晶塊6袋│檢出含第三級毒品愷他命成分│⒈鑑驗編號1至3、5、8、9。│││││⒉驗前含袋毛重合計7.0830公克。│││││⒊驗前淨重合計5.8180公克。│││││⒋鑑驗取樣0.0345公克。│├──┼───────┼─────────────┼───────────────┤│2│白色結晶4袋│檢出含第三級毒品愷他命成分│⒈鑑驗編號10至13。│││││⒉驗前含袋毛重合計3.9550公克。│││││⒊驗前淨重合計3.1890公克。│││││⒋鑑驗取樣0.0379公克。│├──┼───────┼─────────────┼───────────────┤│3│白色結晶及細結│檢出含第三級毒品愷他命成分│⒈鑑驗編號4、6、7。│││晶3袋││⒉驗前含袋毛重合計8.9960公克。│││││⒊驗前淨重合計8.3570公克。│││││⒋鑑驗取樣0.0531公克。│└──┴───────┴─────────────┴───────────────┘附表四：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│品名與數量│備註│├──┼────────┼──────────────┤│1│IPHONE手機1支（│⒈自甲○○所扣得。│││含門號0000000000│⒉IMEI碼：000000000000000│││號SIM卡1張）││├──┼────────┼──────────────┤│2│IPHONE手機1支（│⒈自丁○○所扣得。│││含門號0000000000│⒉IMEI碼：000000000000000│││號SIM卡1張）││└──┴────────┴──────────────┘