臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第1166號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1166號刑事判決

裁判日期：民國107年12月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1166號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官呂雅純被告簡大益選任辯護人法律扶助劉育辰律師上列上訴人因被告犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度訴字第286號中華民國107年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度毒偵字第645號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年3月19日凌晨0時38分許經警採尿往前回溯96小時內之某時，在嘉義市○區○○路0段000號之臺中榮民總醫院嘉義分院廁所內，以將海洛因摻水混合後，再以注射針筒注射入身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣經警採集其尿液送驗後呈可待因及嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有所規定。再者，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，復為刑事訴訟法第158條之4所明定。是以，實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平（參照刑事訴訟法修正第158條之4立法理由）；倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力最高法院92年台上字第7364號判決意旨可資參照。
三、公訴意旨認為被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢中之供述、採尿同意書、尿液送驗姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等證據為其主要論據。訊據被告固坦承：其於107年3月17日在臺中榮民總醫院嘉義分院廁所內施用第一級毒品海洛因，惟辯稱：我在路上遇到警察，剛好我安全帽飛掉，警察將我攔下，我有報身分證字號給警察，後來警察就抱住我身體一直搜，在我身上搜到1支沒有用過的針筒，並強制將我帶回警局，到警局時警察說如果我沒有採尿就不讓我回去，所以我才簽採尿同意書等語。辯護人則辯護稱：警方對被告違法搜索在前，嗣後在警局所為之採尿程序，雖有得被告同意，但在違法搜索之情況下，難認被告是出於真摯之同意，故偵查機關採證程序違法，應排除驗尿報告作為證據，本案除被告自白外無其他證據，請為無罪諭知等語。
四、經查：㈠被告於107年3月18日因騎乘機車未戴安全帽，偶然在道路
上經3名警察攔停，其中一名員警問明被告之身分證統一編號後，即利用隨身電腦查詢被告前案資料，同時有警察逕自翻動被告機車前面的置物箱（位在機車龍頭下方），後來被告應警察的要求，自行打開機車座墊下方的置物箱，開啟後，發現裡面有1頂安全帽，警察詢問被告為何稱安全帽掉了，被告回稱其有2頂，警察進而翻動、查看置物箱，最終在被告機車上發現1瓶生理食鹽水，此外未發現其他可疑犯罪物品。警察發現生理食鹽水後，一名警察一手搭被告肩膀，另一手即搜索被告之身體，在被告外套內層口袋發現1支針筒，並詢問被告「筆（即針筒）」從何而來，警察進而搜索被告身體其他部位，均無所獲，警察為前述搜索動作前未經被告同意，過程中被告曾以「你對我搜身這樣對嗎？」等語質疑警察。嗣後警察不顧被告陳稱：「我又不是現行犯，阿你這樣是在給我抓什麼？」等語，即未經被告同意，使用警車將被告帶回至嘉義市政府警察局第二分局新南派出所（下稱新南派出所）。警察在前述過程中，亦未告知被告可能涉犯罪名及刑事訴訟法第95條第2款至第4款所列之緘默權等權利保護規定等事實，業經原審法院當庭勘驗警察攔停被告後所拍攝的影音畫面，並製作勘驗筆錄、勘驗譯文及照片在卷可參（見原審卷第157至158頁、第177至196頁）。而經警搜索查獲之前述注射針筒，全無使用之痕跡，亦有新南派出所警員職務報告附卷可佐（見原審卷第91頁）。
㈡按搜索，應用搜索票；檢察官、檢察事務官、司法警察官或
司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第128條、第130條、第131條之1分別定有明文。又按人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之，憲法第8條亦有明定。觀諸前述被告經警查獲之過程，可知被告是因違反交通規則，偶然為警攔停，其當時未經發布拘提或通緝，亦非刑事訴訟法第88條所定之現行犯或準現行犯，並非依法可逮捕或拘提之人。故警察除持有搜索票或經被告同意外，依法不得對被告之身體、隨身攜帶之物件及所使用之交通工具逕行搜索。然警察於未符合逕行搜索之要件下，竟未經被告同意，即對被告實施無令狀搜索，所為自屬違背法定程序。再者，警察雖因違法搜索而查獲未經使用之生理食鹽水1罐及注射針筒1支，然該等物品均不足以證明被告涉有施用毒品罪之嫌疑重大。且當時被告既未經拘提、通緝，亦非現行犯，又顯無刑事訴訟法第76條或第88條之1所定得逕行拘提之情形，警察依法自不得拘束被告之人身自由。但警察竟無視被告之質疑，未經被告同意，逕自將被告帶回派出所，限制其人身自由，所為亦屬違反正當法律程序。
㈢又警察職權行使法第6條第1項規定：「警察於公共場所或
合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。…行經指定公共場所、路段及管制站者。」。同法第
7條第1項規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：攔停人、車、船及其他交通工具。詢問姓名…及身分證統一編號等。令出示身分證明文件。若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」。同法第8條規定：「①警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分…。②警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」。本案員警們縱使認為被告並未頭戴安全帽騎車，依警察職權行使法第6條第1項第6款規定，或依同法第8條第1項規定（客觀合理判斷覺得易生危害），而將被告攔停並查證身分，然警察職權行使法第7條規定，警察僅得在有明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查被告身體及所攜帶之物，本案員警僅透過電腦連線查得被告曾有毒品前科，客觀上顯不符合可以逕行檢查被告身體或所攜帶之物的情形，因此本案警察於查得被告的前科後，即逕行翻動被告機車龍頭下方的置物箱，或者在被告坐墊下的置物箱發現生理食鹽水後，即逕行以手檢查被告的身體，檢查被告外套內層口袋（而查得針筒1支），均不符合警察職權行使法授權的「檢查」規定。㈣被告經警帶回新南派出所後，即簽立採尿同意書，並於107
年3月19日凌晨0時38分完成採尿程序，其排放之尿液經警送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，雖有新南派出所107年3月18日採尿同意書（見偵卷第15頁）、新南派出所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表（見偵卷第17頁）、詮昕科技股份有限公司107年4月3日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可查（見偵卷第19頁）。然查，本案警察前有違法搜索、拘捕之行為，業經認定如前，其等於偵查案件之過程中，既有一再違法之情形，其等顯無恪守正當法律程序之概念，是被告辯稱警察以限制被告人身自由為手段，迫使被告配合採尿等節，尚非全然無據。再參以警察曾在查獲現場對被告表示：「排尿一定要的啊，對嘛」等語，被告則回以：「我又不是現行犯啊，對嘛？」等語乙節（見原審卷第195頁之勘驗譯文），可見被告當時自認非屬現行犯，而無意接受採尿。且被告既經違法搜索、拘捕在前，其被帶回派出所採尿時已是午夜，其若不配合採尿顯然難以脫身，被告之身心在如此龐大之壓力下，其自由意思顯然受到強制抑壓，是其於如此強制氛圍下所簽立之採尿同意書，實難認為是出於其自由意志所為。另參考卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表，可知被告於本案查獲當時，並非毒品危害防制條例第25條所定應受強制採驗尿液之人，依法自無接受採尿之義務。而其既非經合法拘提、逮捕到案，警察亦無從依刑事訴訟法第205條之2規定，違反被告之意思對其採尿，可見警察所為採尿程序於法無據。綜上所述，應認警方對被告採尿之程序違背法定程序。
㈤本院審酌本案警察偶然攔停違反交通規則之被告，竟因查知
被告有施用毒品之前科紀錄，即違法對被告執行搜索，嗣更違反被告意願，強行將其帶回派出所，拘束其人身自由，且本案採尿程序是在被告因人身自由受拘束，為求能儘速離開派出所，而不得不接受採尿之情況下所為。是以本案查獲之經過及採尿程序顯然均違背法定程序，且警察於被告質疑搜索之正當性及非現行犯之情況下，仍恣意為之，其等違法搜索及拘捕行為已達嚴重侵害被告基本人權之程度。再權衡被告所涉毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，尚非重罪，且施用毒品行為，本質上乃屬對自我身心健康之戕害，尚難謂為嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之行為，與公共利益關聯性較低。復為抑制違法偵查、漠視人權之必要，警察嚴重違背法定程序取得之被告尿液檢體，應否定其證據能力，而予以排除，方屬正當。是被告尿液檢體之鑑定報告書，自應為相同之評價，不得作為證據。從而，本案除被告之自白外，並無其他補強證據，揆諸前開說明，犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知。
五、原審審理後，同本院上開認定，而諭知被告無罪，其認事用法並無違誤。檢察官不服提起上訴，主張：被告當日於警局製作警詢筆錄的時候，並未遭到警方施以不正方法訊問，且係在員警一問一答下製作筆錄，錄音錄影並無中斷，均經原審勘驗屬實，故警察對被告的採尿程序應係經被告同意而為，詮昕科技股份有限公司的濫用藥物尿液檢驗報告即有證據能力。另被告於經警攔查時，雖疑有遭員警違法搜索及限制人身自由，然能否據此推論被告隨同至派出所後非出於自願接受採尿，仍非無疑，原審並未傳喚當日攔查及採尿之員警到庭，以查明搜索、拘捕及警詢採尿程序之合法性，逕予排除尿液檢體鑑定報告書之證據能力，即予審結本案，有應調查之證據未予調查云云。然查：
㈠本案警察前有違法搜索、拘捕之行為，已無恪守正當法律程
序之概念，參以警察曾在查獲現場對被告表示：「排尿一定要的啊，對嘛」等語，被告則回以：「我又不是現行犯啊，對嘛？」等語，可見被告當時並無意接受採尿。嗣被告被帶回派出所採尿時已是午夜，若不配合採尿顯然難以脫身，被告之身心在如此龐大之壓力下，自由意思顯然受到強制抑壓，於如此強制氛圍下所簽立之採尿同意書，實難認為是出於被告自由意志所為，業經本院說明如上，同理，被告於上開急欲脫身的情況下，於當日製作警詢筆錄的時候，自不可能打臉警察稱：自己其實不願意接受採尿，並否認自己的施用毒品犯行，因此檢察官以被告製作警詢筆錄的時候並未遭到警察施以不正方法詢問，遽認被告當天係同意警察採尿送驗云云，並無理由。
㈡次按刑事訴訟法第163-2條規定：「當事人、代理人、辯護
人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者」。本案經由勘驗警察查獲被告的錄影光碟，已可判斷警察的搜索、逮捕被告過程是否合法，並足可推知被告嗣後經警採尿過程是否出於自由意志的同意，即本案待證事實已臻明瞭，並無再傳喚攔查、採尿警員的必要，原審未予傳喚，並無違法不當之處。況且原審在最後審理程序詢問兩造有何證據請求調查時，檢察官已當庭陳稱：沒有（原審卷第169頁），檢察官卻於上訴狀指摘原審未予傳喚乃有違法云云，顯然自失立場，更不足採。
㈢綜上，檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡靜玉提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國107年12月12日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）
書記官蘇玟心中華民國107年12月12日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。