裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第228號刑事判決
裁判日期：民國103年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第228號
103年度上易字第163號上訴人即被告 吳清江 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
102年度審訴字第2365號、102年度審易字第1943號中華民國
102年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度毒偵字第2368號、第3114號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第
455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。或協商判決違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金刑為限」之規定者，不得上訴，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。
又同法第367條前段：「第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之」、同法第372條規定：「第
367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之」，此程序依同法第455條之11第1項規定對於協商判決之上訴準用之。
二、上訴人即被告吳清江（下稱被告）不服原判決，其上訴理由略以：「被告於協商時，因於另案受刑事追訴，遭受不白之冤，精神壓力極大，身體狀況不佳，有耳鳴及其他身體不適等狀況，長期處於不清醒之情形，無法以自由意志決定意思表示；又被告無法瞭解法官、檢察官及辯護人之陳述，而原審亦未向被告詢問身心狀況是否適合接受審判程序；原審復未詳細訊問被告是否已瞭解協商程序之意義、協商程序喪失之權益及身心狀況是否適合行協商程序，竟仍行協商程序，則有判決違背法令之事由；又原審未考量被告係一時失慮沾染毒品，是因生活壓力之不順遂，誤交損友，並非逞凶鬥狠之徒，原審量刑過重」云云。
三、經查：㈠被告因涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品
、同條第2項施用第二級毒品等罪嫌經檢察官提起公訴，被告於警詢、偵訊、原審均坦承施用第一級毒品犯行、於原審亦坦承有施用第二級毒品犯行，且其尿液經鑑驗分別呈嗎啡、甲基安非他命陽性反性，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（分見102毒偵3114號卷第28頁，高雄市政府警察局小港分局刑事偵查卷宗第11頁），復有被告所有摻有海洛因香菸3支、供分裝海洛因施用之吸管3支扣案可佐；嗣於原審言詞辯論終結前，檢察官因被告為認罪之陳述並請求協商，因而聲請本件於審判外進行協商，經原審法院同意當事人於審判外進行協商，原審亦指定公設辯護人 蘇鴻吉 協助被告進行協商，以保障被告權益；後經當事人雙方合意，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，協商中被告表示施用第一級毒品部分「願受有期徒刑7月」，施用第二級毒品部分「願受有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1000元折算一日」，並當庭由法官對被告告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度，及告知下列事項：「⑴如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。⑵協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項『法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限』之規定者外，不得上訴。」，被告則答以「我瞭解上開規定，也知道會因而喪失上訴權，請法院依我與檢察官達成之合意而為判決」等語，辯護人、檢察官亦均表示請依上開協商結果而為判決等情，有原審準備程序筆錄、原審102年度審訴字第2365號裁定、審判筆錄在卷可按（見102審訴2365號卷38-
41、45-47頁，102審易1943號卷第55-63頁）；且依上開審判筆錄所載，法官問及被告「與檢察官達成協商合意，是否出於自由意志？」，被告答以「是的」等語；又依上述說明及目前案內書狀，本件並無於協商程序訊問程序終結前，有撤銷合意或撤回協商聲請，或有應諭知免刑或免訴、不受理，或被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實之情形，而原審判決亦係於協商合意範圍內為之；再者，被告前於83年、85年、86年、90年、91年間有多次因違反肅清煙毒條例、毒品危害防制條例案件經偵查、判刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其對訴訟程序之進行，及自身權益之保障，自當更為熟悉及注重，縱其於本件審理中因另涉販賣毒品犯嫌經羈押並偵查，亦無礙其自由意志之表達；顯見被告已坦認有本件施用第一、二級毒品之行為，及有上開事證事可佐其自白為真實，被告並係出於自由意志而為認罪協商。是被告空言指摘協商合意非出於自由意志、不瞭解協商程序之意義、所喪失之權利云云，核與卷內既有訴訟資料不符，顯不可採信。
㈡按施用第一級毒品法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」
，施用第二級毒品法定刑則為「3年以下有期徒刑」，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項分別定有明文。本件被告前於83年、86年間因施用毒品、違反藥事法等案件，經法院分別判處有期徒刑3年8月、5月、3月確定（前2罪經定應執行有期徒刑3年10月確定），3罪接續執行，於89年
3月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，因於假釋期間之90年、91年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、販賣毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月（嗣經減刑為有期徒刑7月）、9年確定（上開2罪經定應執行有期徒刑9年5月確定），與上開殘刑1年4月又28日接續執行，於100年
2月2日縮短刑期假假釋出監，嗣於101年9月14日保護管束期滿執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，則原審就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑7月、施用第二級毒品部分量處有期徒刑3月，已屬依累犯加重其刑後之最低刑度，自無量刑過重可言。
四、綜上所述，本件原審協商判決並無得提起上訴之情形，揆諸上開理由，依法不得上訴，被告上訴為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論逕行判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第455條之10第1項前段、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年3月17日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
依刑事訴訟法第455條之10、第455條之11規定，不得上訴。
中華民國103年3月17日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。