臺灣臺中地方法院108年度易字第1983號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院108年易字第1983號刑事判決

裁判日期：民國109年04月22日

裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例

臺灣臺中地方法院刑事判決108年度易字第1983號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張紳緯上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9152號），本院判決如下：
主文乙○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例第15條之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，且其未請領電子遊戲場業營業級別證，竟基於違反上開電子遊戲場業管理條例規定之犯意，自民國107年12月初起至108年1月7日止，在臺中市○○區○○路0段000巷00號之「大浮神娃娃屋」內，擺放經其改裝變更遊戲流程之「TOYSTORY」選物販賣機Ⅱ代機臺1臺，在該機具內私自架設壓克力板以遮蔽原洞口，於壓克力板上黏著約20多個貼有編號之膠水罐作為號碼柱，並張貼告示內容：「本臺販賣機，保證取物為1990，獎品任選一樣，本機臺遊戲方式是依圈圈套入號碼柱為主，機臺還是屬於選物販賣機，無退幣機制，圈圈套入號碼柱中獎後，依照號碼對照物品號碼兌換，無法更換其他商品，保夾前後，套入多柱號碼，只能擇一商品，凡中獎請立即拍照加賴傳給台主，如無法配合遊玩者請勿投幣，謝謝」等文字，使該機臺已屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所定之電子遊戲機，再任由不特定人以硬幣新臺幣（下同）10元投入上開電子遊戲機內，即可操作機械手臂抓取機臺內之塑膠圈圈數個，使之套入貼有編號之號碼柱，依號向乙○○兌換商品。若未能抓取，所投入之硬幣由該機臺沒入，但若連續把玩到投入金額累計至1990元，則啟動強爪模式保證抓取，乙○○即以此方式經營電子遊戲場業。嗣於108年1月7日晚間10時許，為警於上址查獲，並扣得上開機臺1臺、電子IC板1片、現金50元、指環扣1個、公仔5個、布娃娃2個、零錢包1個、玩具槍1個等物（均責付乙○○保管中），始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上字第1879號判決意旨參照）。本案下列所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告於本院依法調查上開證據之過程中，對各該證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由：訊據被告固坦承未領有電子遊戲場業營業級別證，並於上開時、地擺放上開經其改裝變更遊戲流程之「TOYSTORY」選物販賣機Ⅱ代機臺1臺，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：其所擺放之機臺為選物販賣機，設有保證取物價格，並具有強制取物功能，且未修改IC版程式影響取物可能性，非屬電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機云云。經查：
㈠被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，而自
107年12月初，在臺中市○○區○○路0段000巷00號之「大浮神娃娃屋」內，擺設上開機臺1臺供客人投幣把玩，嗣於108年1月7日晚間10時許，為警於上址查獲，並扣得上開機臺1臺、電子IC板1片、現金50元、指環扣1個、公仔5個、布娃娃2個、零錢包1個、玩具槍1個等物（均責付乙○○保管中）等情，業據被告供承在卷，並有警員職務報告、臺中市政府警察局太平分局責付保管單、蒐證照片等存卷可稽（見偵查卷第11至13頁、第27頁、第33至43頁），足認被告此部分之自白與事實相符，而堪採信，此部分事實，均堪認定。㈡又經警方將上開機臺照片送請主管機關經濟部協助評鑑是否
屬電子遊戲機，經經濟部覆稱：「查來函及案附照片說明，繫案機具以塑膠圈圈為代夾物，夾取塑膠圈圈套入編有號碼之膠水瓶以兌換對應之商品，此與經本部評鑑通過機具之遊戲流程均有所不同，應屬未經本部評鑑之電子遊戲機。又經本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，其改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能性之設施，即與原評鑑之非屬電子遊戲機有所不同，應屬未經本部評鑑之電子遊戲機。」，有經濟部107年12月27日經商字第10702367580號函在卷可佐（見偵卷第29至30頁）。足認被告以壓克力板遮蔽原洞口，並於壓克力板上黏著約20多個貼有編號之膠水罐作為號碼柱，以塑膠圈圈為代夾物，夾取塑膠圈圈套入編有號碼之膠水瓶以兌換對應之商品，確已變更其擺放機臺之遊戲流程，且未重新將其變更遊戲流程後之上開機臺向經濟部申請評鑑無誤。
㈢關於電子遊戲機之定義及其分類，電子遊戲場業管理條例第
4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一益智類。二鋼珠類。三娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之」；同該條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」。次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而依主管機關經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示內容，就選物販賣機之認定及相關標準為：「（一）選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。（二）夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』（三）實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」。是以，依據上開經濟部函文之解釋意旨，實務上只要電動機具符合具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機（臺灣高等法院107年度上易字第1437號判決意旨參照）。查被告以壓克力板遮蔽原洞口，並於壓克力板上黏著約20多個貼有編號之膠水罐作為號碼柱，以塑膠圈圈為代夾物，夾取塑膠圈圈套入編有號碼之膠水瓶以兌換對應之商品，顯非單純外觀之變動，而已更動操作流程及影響操作結果，變更原機臺設定之取物可能性，依上揭說明，性質上即非屬選物販賣機，而仍為電子遊戲機，其未領有電子遊戲場業營業級別證者，擺放上開電子遊戲機而經營電子遊戲場業之犯罪事實，確堪認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領
有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例參照）。核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之非法營業罪論處。
㈡公訴意旨另認被告亦基於供不特定人在公眾得出入之場所賭
博財物之犯意，以上開方式與不特定人賭博財物，因認被告涉有刑法第266條第1項之賭博罪嫌。惟上開機臺之電子螢幕上有顯示保證取物價格為1990元，被告並張貼公告，說明投幣金額只要到達標示金額即可保證夾取，有查獲時之公告及液晶面板照片在卷可佐（見偵卷第35頁下方照片、第37頁）。是消費者可經由上開訊息得知投足1990元後必然可成功取物，而於投入金錢操作數次失敗後，自行決定是否繼續投足1990元以換取機臺內之物品，尚與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別。至被告所設定之上開改裝機臺之保證取物價額為1990元，雖均高於其擺放在機臺內商品一般參考售價僅約20至400元之價額，有臺中市政府警察局太平分局108年8月14日中市警太分偵字第1080030813號函暨商品訪價一覽表在卷可參（見本院卷第43頁）。然商品之售價究以多少始稱合理，完全繫乎消費者需求意願及主觀認知，本無絕對之標準，舉例言之，有人對於卡通人物（如「凱蒂貓」、「海賊王」或「迪士尼」人物）之限量商品趨之若鶩，願意花費高價購買收藏，有人則對上開商品毫無興趣，縱賣家願以極低價格出售，仍可能認為過於昂貴而毫無購買意願。是若消費者願以投幣方式夾取喜好之商品以尋求樂趣，並付出一定代價，實難遽認機臺保證取物價格與內部之商品價值顯不相當。況被告經營上開機臺，必有成本支出，須負擔承租機臺價款、內部貨物進價、店租、電費及娛樂稅，另須加計經營之利潤，故縱機臺內貨品之進貨成本低於保證取物價格，亦難認其價值即係顯不相當，而逕認該機臺不具對價取物性質。綜上所述，難認被告另涉有刑法第266條第1項之賭博罪嫌。此部分本應為被告無罪之判決，然因公訴意旨認此部分與上開有罪部分具有裁判上一罪關係，本院就此爰不另為被告無罪之諭知。
㈢爰審酌被告未領有合法電子遊戲場業營業級別證，而經營電
子遊戲場業，影響國家對於電子遊戲場業之管理，並衡酌其經營之期間不長、獲利非豐，擺設之電子遊戲機僅有1臺，規模非鉅，以及其學歷為大學畢業，未婚，無需要扶養之家屬，目前擔任兼課之家教老師，且因罹有椎間盤突出之疾病，無法長時間站立或久坐工作之個人家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
四、沒收方面：扣案之現金50元、指環扣1個、公仔5個、布娃娃2個、零錢包1個、玩具槍1個等物均為被告所有，業據被告供承在卷，上開扣案物雖係供被告為本案犯罪所用之物及犯罪所得，然本院衡酌被告擺設之期間不長，獲利非豐，若予宣告沒收，恐有過苛之虞，爰不予宣告沒收。至責付予被告之本案改裝機臺1臺（含電子IC板1片），雖係被告為本案犯行所用之物，然係其向他人承租，並非被告所有，有大浮神娃娃屋選物販賣機租賃合約書1份在卷可稽（見本院卷第99至103頁），自無從依刑法第38條第2項規定宣告沒收之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝志明提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年4月22日
刑事第九庭法官黃司熒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林雅慧中華民國109年4月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。