裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第1111號刑事判決
裁判日期：民國112年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第1111號上訴人 黃方弘 即被告選任辯護人 張方俞 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1281號中華民國111年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度營偵字第1711號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查：被告於本院審理時，已明確表示僅就原審判決量刑部分提起上訴(見本院卷第200頁)，因此本案僅就被告上訴部分加以審理，原判決關於被告之犯罪事實、罪名及沒收部分，均不在本院審理範圍，並援引第一審判決書的記載。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告黃方弘因身染施用毒品之惡習，進而為本案販賣第三級
毒品咖啡之行為，究其原因當係肇於其本身無法完全戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，被告販賣第三級毒品之行為固不可取，惟其販賣之對象僅有佯裝為買家之員警1人，交易次數亦僅為1次，販賣數量、價額、預定獲利亦非甚鉅，且本案係遭警方釣魚查獲，未實際既遂造成客觀上法益受損之危害結果，對整體法秩序之破壞有限，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟仍屬小額零售，是其犯罪情節對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕；被告係因疫情致家裡經濟情況○○及老婆○○須籌措○○○○○○○之費用，始才販賣毒品，且倘被告因本案服長期自由刑，將嚴重影響未來0名未成年子女的保護與照顧，也影響親子關係的建立，況長時間隔離被告，會造成其等缺乏家庭支持，更不利被告重新復歸社會；復考量被告已於偵查中、原審及鈞院審理時始終承認犯行之態度良好，並積極配合讓檢警得查獲上手，現已有正當工作等情，難謂無悔意，是從其犯案情狀對照販賣第三級毒品罪之法定本刑，縱經其他法定減輕事由減輕後，仍猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，應認依其犯罪相關情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，否則似難謂符合罪刑相當性及比例原則，故祈請鈞院撤銷原判決，並適用刑法第59條規定，予被告再次遞減其刑之機會，以利被告自新。
㈡被告正值年輕力強之年齡，不思循正當途徑以謀取生活所需
，竟貪圖不法利益而販賣第三級毒品咖啡包之行為，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣第三級毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅實有不該而應予非難，惟參酌實務見解，被告刑之量定，仍應考量其犯罪動機係因老婆○○、經濟狀況○○及未完全戒除施用毒品始為本件犯行，已如前述；尤以其犯後態度為積極向檢警供出並因而查獲上游，並於偵查及歷次審判中自白，以利偵查機關追訴，節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，此等對於治安之維護貢獻良多之行為，係有利於被告之事項，原審未慮及刑法第57條第10款於本件適用之特別情形，即未考慮被告「偵審及歷次審判中自白併供出上游因而查獲上游」之極佳犯後態度，而僅考慮被告「單純犯後坦承犯行」之犯後態度，恐有違反刑事訴訟法上平等原則之嫌（即相較於同等情節單純犯後坦承犯行者，偵審及歷次審判中自白併供出上游因而查獲上游者應有較低度之量刑），且依最高法院109年度台上字第3401號刑事判決意旨，亦不違反重複評價禁止原則，原審未予裁量處斷刑時特別審酌，僅於判決理由中泛言有考量其犯後態度，依首揭實務見解及說明，自有未合。
㈢綜上，原審量刑時未審酌刑法59條之減輕規定，未審酌被告
犯罪動機、未特別考量被告偵審及歷次審判中自白併供出上游因而查獲上游之犯罪態度，量刑基礎應有不周，故其量刑應有未當之嫌。為此，提起上訴，請求撤銷原判決，予被告較輕之刑度而得易服社會勞動；且被告經此教訓，應無再犯之虞，並依刑法第74條規定，為緩刑之宣告。
三、上訴駁回之理由：㈠被告上訴雖請求依刑法第59條予以減刑。然：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略以：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人同情而達可憫恕之程度。
⒉就被告本案犯罪情節而言，被告明知毒品對人之身心健康，
危害甚鉅，竟除供己施用外，更變本加厲販售予他人，且由被告為警查獲之毒品咖啡包多達66包，數量非微，倘順利對外流通，所造成之危害亦難以估計，另被告上訴理由所稱：老婆○○、經濟狀況○○、未完全戒除施用毒品惡習等處境，在社會上並非少見，被告未同社會上多數人般，尋求其他正當管道謀生，僅為圖牟利益，甘願鋌而走險，販賣毒品，以一般國民之社會情感而斷，其動機並無何不得已之苦衷，足以引起同情。況且，被告於本案經依刑法第25條第2項未遂犯，及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑後，刑罰嚴峻程度已相對和緩，相較於被告於本案犯行所生之危害，難認有情輕法重之苛刻，而有顯可憫恕之處，是其請求依刑法第59條予以減輕其刑，自無理由。
㈡原審之量刑已依刑法第57條規定詳為審酌，並無違法或濫權
之處⒈按關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法
院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法(最高法院111年度台上字第4039號刑事判決意旨可資參照)。
⒉原審量刑時，已審酌被告無視毒品戕害國家人力、危害社會
安全甚鉅，竟意圖營利而販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，嚴重危害他人身體、社會秩序及國家法益，復考量被告本次販賣之毒品咖啡包數量、價格，犯後坦承犯行之態度，供稱為○○同等學歷畢業、在○○公司上班、○婚、有0名未成年子女、妻子目前○○中、月薪約0萬至0萬元等一切情狀，量處被告有期徒刑1年4月。量刑裁量之依據，均已就刑法第57條各款所列情狀詳為斟酌，兼顧相關有利與不利之科刑資料，核無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則、公平原則等情形。
⒊被告上訴雖指稱，原審僅單純考量被告坦承犯罪，未審酌被
告另有供出上手之極佳犯後態度，量刑審酌未周云云。然縱使依被告所舉之最高法院109年度台上字第3401號刑事判決所揭櫫：「從輕」量刑之事由，重複再作為「減輕」其刑之根據，並不違反重複評價禁止原則等意旨，亦不當然表示，有利於行為人之量刑事由未予重複作為減輕其刑之根據，即等同於評價不足。原審認依毒品危害防制條例第17條第1項供出上手規定減輕被告刑期，已足以達成獎勵被告供出上游所達到防制毒品泛濫之目的，而未於將供出上手等情於審酌被告「犯罪後之態度」時，再為重複評價，所為裁量尚無顯然輕重失當，違反公平、比例及罪刑相當原則，且所處刑度亦屬適當，被告徒憑己意指摘原審量刑就其有利事項未為完全評價，難認有理。
㈢被告並不適宜為緩刑之宣告⒈按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰
為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。
⒉原審於通盤考量被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，
且係於通訊軟體上公開張貼暗示販賣毒品之訊息，雖本案犯行並未完成遂行，但亦非偶發為之等情節，認非施以相當刑事處遇，難收抑制、預防犯罪之效，有執行刑罰以資警惕之必要，並無暫不執行為適當之情形，而未為宣告緩刑。本院審酌卷附之前案紀錄表，被告確實除本案外，尚有其他2案現正於法院審理中，顯然被告對於法律禁令毒品之流通相當漠視，且無法控制自己不違反誡命，自難認屬於偶發、初犯或過失犯罪，而有藉刑罰之執行以導正其偏差觀念之必要。
原審未為緩刑之宣告，所為之判斷核屬合法、正當。
㈣綜上所陳，被告上訴所指各節，均係依其個人主觀意見，就
原審量刑所為適法職權之行使再為爭執，難認有理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。
中華民國112年5月23日
刑事第六庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅華中華民國112年5月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。