裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第171號刑事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第171號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳子瑋選任辯護人朱清雄律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1177號中華民國100年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度少連偵字第67號、100偵字第7376號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
陳子瑋應執行有期徒刑拾年。
事實
一、陳子瑋因缺錢花用，乃先後為下列行為：
（一）陳子瑋與少年陳○賢（真實姓名及年籍詳卷，另移由臺灣彰化地方法院少年法庭處理）共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，於民國100年8月8日上午6時15分許，共乘機車1部（該機車為陳子瑋之前於不詳時、地所竊取、車號不詳、不知何人所有），前往 楊玉李 所經營、位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號之雜貨店。推由少年陳○賢在外把風、陳子瑋持安全帽1頂（為原置於上揭機車內之物，不知何人所有，未扣案）進入雜貨店內，之後陳子瑋即佯裝欲購買維士比藥酒，趁楊玉李拿取藥酒時，便以安全帽毆打楊玉李之頭部、身體數下，致楊玉李受有頭部挫傷、血腫、腦震盪、左胸腹挫傷瘀青等傷害（傷害部分未據告訴），而以此強暴方法至使楊玉李不能抗拒後，將雜貨店之店門鎖上，強行取走楊玉李之現金新臺幣（下同）2萬餘元，得手後由少年陳○賢騎乘機車搭載陳子瑋逃離現場。
（二）陳子瑋與少年陳○賢又共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，於100年8月10日下午2時57分許，共乘車牌號碼000-000號重型機車（車主登記為 葉惠娜 、由葉惠娜之子 吳承祐 使用，當時吳承祐出借予友人 蔡耀明 ，少年陳○賢再向不知情之友人蔡耀明借得該車）前往 楊儒泉 所經營、位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段北勢二巷35號之雜貨店，推由少年陳○賢在外把風、陳子瑋持其所有、客觀上足供兇器使用之鋸刀1把（鋸刀有鋸齒狀刀刃，含刀柄長約陳子瑋之肩膀寬，寬約3根手指；原棄置於不詳地點之路旁，為陳子瑋於數月前約100年5月間某日所撿拾，未扣案）進入雜貨店。陳子瑋進入雜貨店後，便舉起該鋸刀向楊儒泉恫嚇稱：「不要動，不要起來，把錢拿出來」等語，以此脅迫方法至使楊儒泉不能抗拒後，強取楊儒泉之現金4千餘元，得手後由少年陳○賢騎乘上開機車搭載陳子瑋逃離現場。
（三）陳子瑋另意圖為自己不法所有之強盜犯意，於100年8月13日（起訴書誤載為同年月3日，已據公訴人當庭更正為同年月13日）凌晨1時許，戴上口罩1只（該口罩係原置於前開陳子瑋所竊得之機車內，不知何人所有，未扣案）掩飾自己身分後，持前揭客觀上足供兇器使用之鋸刀1把，至位於彰化縣○○鎮○○○街○號之「平和加油站」，持該鋸刀向該加油站之加油員 楊友仁 恫嚇稱：「把錢拿出來」、「我是認真的」、「我不想拖累你，把錢交出來」等語，繼而高舉鋸刀面對楊友仁，以此方式脅迫楊友仁，至使楊友仁不能抗拒，幸適有車輛進入加油站加油，楊友仁藉機朝該車方向走去而未交付財物，陳子瑋見狀因恐遭識破查獲，乃快步離開現場而未遂。
二、嗣經警循線查獲上情，並分別扣得陳子瑋平日穿著之衣服、長褲各1件及鞋子1雙、少年陳○賢穿著之衣服、短褲各1件及拖鞋1雙。
三、案經楊儒泉訴由彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
（一）按合併所定之執行刑，既以俱發之罪各科之刑為基礎，即不能與所依據之各宣告刑分離而單獨存在，定應執行刑是否合法適當，仍須對全判決予以審酌始能決定，則各罪之論罪科刑，即屬有關係之部分，亦應認第一審檢察官已併就本案之上述各宣告刑˙˙˙俱已提起上訴（最高法院98年度臺上字第2773號刑事判決參照）。本件檢察官於上訴理由內記載：「˙˙˙原審判決以被告陳子瑋甫成年、沒有前科、素行良好且其雙親與3位被害人均達成和解且犯罪所得不多等情為由，諭知被告就犯罪事實一（一）之普通強盜取財部分為有期徒刑6年；就犯罪事實一（二）之加重強盜取財部分為有期徒刑7年2月；就犯罪事實一（三）之加重強盜取財未遂罪嫌為有期徒刑3年8月，並宣告應執行有期徒刑8年，固非無見。惟查：本件被告陳子瑋於短時間內犯罪3件強盜案，其手段殘暴，犯後且亟思迴護同案少年陳○賢，未完全供出犯案詳情，在此情況下，本案原審宣告總刑度達16年10月，豈料定應執行刑僅8年，幾已將第1次強盜及第3次加重強盜取財未遂罪之宣告刑抹去而不論，其定應執行刑顯屬過低，違反罪刑相當原則。請求撤銷原判決，另定適當之應執行刑」等語，綜觀檢察官上訴全意旨，其雖僅就原審判決關於被告所犯上開各罪定應執行刑部分，提起上訴，然揆諸前揭實務見解，定應執行刑是否合法適當，仍須對全判決予以審酌始能決定，則各罪之論罪科刑，即屬有關係之部分，故亦應認檢察官已併就上述各罪，俱已提起上訴，合先敘明。
（二）證據能力：⒈92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟
制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度臺上字第5684號裁判要旨參照），被告及其辯護人對證人楊玉李、楊儒泉、楊友仁等人於檢察官偵訊中所為業經具結之陳述，於原審準備程序及審理，及本院準備程序，均表明對證據能力不予爭執或無意見（原審卷第37頁、第118-119頁、本院101年2月13日準備程序筆錄第2-3頁），故前揭證人於檢察官偵訊中所為之證述，具有證據能力。
⒉按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，
第159條第1項規定，原則上，被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人知有上開不得為證據之情形，依同法第288條之3第1項規定，本得於審判長或受命法官為調查證據處分時向法院聲明異議，竟未作任何爭執，為求程序進行之順暢及有助於真實之發現，同法第159條之5第2項乃規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，擬制其等放棄反對詰問權，默示同意傳聞證據取得證據能力之效果。此攸關被告防禦權之行使及法院認事用法之合法性，適用上自應審慎認定其是否具備「知不得為證據」、「未聲明異議」及「法院認為適當」三要件。特別是被告無辯護人協助時，事實審法院對目不識丁、未滿16歲、年邁翁婦、外籍傭勞、智能障礙等情之被告，依其知識智能等程度，客觀上是否明知第159條第1項之意義及效果，應善盡法院之訴訟照料義務，予以適度闡明。倘認依第159條之5第2項規定得作為證據者，即應於判決理由內敘明其認定之依據及得心證之理由，不得僅以被告於法院調查證據時表示「無意見」、「對於證據調查無異議」云者，逕認被告未聲明異議，而擬制其有同意作為證據之意，否則即有適用法則不當之違誤（最高法院98年度臺上字第47號裁判要旨參照）。本件被告陳子瑋依警詢筆錄記載教育程度為高中畢業（溪警分偵0000000000號警卷第1頁），且其於原審及本院均有選任辯護人為其辯護，故關於本案下列所引除前揭１以外之共同正犯即少年陳○賢於警詢及偵查中之供述、證人吳承祐於警詢之證述、醫院診斷證明書等具傳聞證據性質之證據，被告及其辯護人於原審準備程序及審理，及於本院準備程序，均表明對證據能力不予爭執或無意見（原審卷第37頁、第117-118頁、本院101年2月13日準備程序筆錄第2-3頁），且本院審酌以之作為證據並無不當，自均有證據能力。
⒊按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於
當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參照），本案下揭引用之非供述證據，並無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，該等證據之證據能力亦均無疑義。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告陳子瑋坦承有前揭犯罪事實欄所載犯行，僅辯稱：少年陳○賢並不知情，並非共犯云云。被告之辯護人於原審為被告辯護稱：關於犯罪事實欄一之（三）部分，依證人即被害人楊友仁之陳述，被害人尚有時間考慮是否要抵抗、沒有準備逃跑、沒有要將錢財交付予被告，反而從容去幫客人加油而離開現場，顯然被告所為行為尚未達到足以使人無法抗拒之程度，故應論以恐嚇取財未遂罪，而非強盜未遂罪等語。經查：
⒈前揭犯罪事實，業據被告陳子瑋於警詢及偵審中坦承確有
下手為本案犯行等情不諱（彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵0000000000警卷第3-6頁、100少連偵67卷第15-17頁、原審卷第120-121頁、本院卷附準備程序筆錄及審判筆錄），核與證人吳承祐於警詢之證述（100他1864卷第5-7頁）、證人即被害人楊玉李、楊儒泉於警詢及偵查中證述（100他1864卷第13-14頁、第10頁、100少連偵67卷第7-8頁、第32-33頁）、楊友仁於警詢及偵審中證述（彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵0000000000警卷第5-6頁、100少連偵67卷第32-33頁、原審卷第123-132頁反面）等情節相符，並有被害人楊玉李所受傷勢之照片（100少連偵67卷第12-13頁、100他1864卷第40-42頁）、道安醫院診斷證明書（100他1864卷第28頁）、監視器翻拍照片（彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵0000000000警卷第33-40頁、彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵0000000000警卷第11-13頁）、車號000-000號重型機車之車輛詳細資料報表（100他1864卷第27頁）附卷足憑。
⒉被告雖辯稱少年陳○賢未為參與，並非共犯，伊欲前往楊
玉李所經營之雜貨店係向少年陳○賢謊稱欲前往伊阿嬤家，欲前往楊儒泉經營之雜貨店時則向少年陳○賢謊稱欲前往 伊姑姑 家，故少年陳○賢根本不知情云云；另證人即少年陳○賢於原審審理時到庭亦為相同證詞，陳稱雖有與被告陳子瑋一同前往，然被告陳子瑋表示前往之地點一為其阿嬤家，一為其姑姑家，伊並不知悉被告欲作何事，亦無參與云云（原審卷第61-75頁）。然查：
⑴被告陳子瑋與少年陳○賢一同前往犯罪事實欄一之（一
）被害人楊玉李所經營之雜貨店前，雖被告陳子瑋先獨自步行穿越道路進入，然約10秒後，少年陳○賢即騎乘機車穿越馬路前來，此有監視器翻拍畫面照片在卷足稽（彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵0000000000警卷第34-35頁），若少年陳○賢完全不知被告欲作何事，何以2人不共乘機車直接前來被害人楊玉李所經營之雜貨店前，反而由被告陳子瑋於道路對面先行下車，再步行穿越對面道路前來被害人楊玉李之雜貨店，之後不過10秒，卻再由少年陳○賢騎乘原先共乘之該部機車同樣穿越道路而來，被告陳子瑋捨機車不乘，且2人一前一後穿越道路前往被害人楊玉李所經營之雜貨店方向，其等舉動顯有疑問。再參諸被告陳子瑋進入被害人楊玉李之雜貨店後，約9分多鐘後，少年陳○賢乃前往探看、觀望，亦有監視器翻拍畫面照片在卷足稽（彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵0000000000警卷第36-37頁），若被告陳子瑋確實向少年陳○賢表示係前往祖母家，且少年陳○賢因不耐久候被告陳子瑋，理應直接進入該雜貨店探詢，然其竟僅在店外道路上觀望該雜貨店，即非無疑！顯見少年陳○賢明知被告陳子瑋並非前往其所謂之祖母家。又被害人楊玉李警詢稱：伊只看到毆打伊的男子一人，有無共犯伊不知道（100他1864卷第13頁），於偵查中證述：過程中是一個人（100少連偵67卷第7頁反面），被告陳子瑋進去後把門鎖上，門從外面打不開，期間沒有人進來問伊「阿媽你怎麼了？」（100少連偵67卷第32頁反面）等語，亦與前揭監視器翻拍畫面照片顯示少年陳○賢在店外道路上觀望該雜貨店之情相符，然被告陳子瑋、少年陳○賢竟均供述：少年陳○賢看被告陳子瑋與阿婆拉拉扯扯，就問說阿婆妳怎麼了，被告陳子瑋就叫少年陳○賢不要管，趕少年陳○賢出去（彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵0000000000警卷第4頁、100少連偵67卷第16頁、原審卷第67頁）云云，由其等不約而同為前揭不實供述，足見被告陳子瑋、少年陳○賢有勾串之嫌！此亦由被告陳子瑋於警詢時供承：行搶後由少年陳○賢載伊○○○鎮○○路○○道路，再由 伊載 少年陳○賢前往TOP網咖（彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵0000000000警卷第4頁），於偵查中供承：行搶之後伊有跟少年陳○賢說阿媽不會「追」來了，便載他到TOP網咖˙˙˙找少年陳○賢去因為伊不是熟手，旁邊有人可以壯膽（100少年偵67卷第16頁）等語，可資佐證（即被告陳子瑋邀約少年陳○賢壯膽，且行搶後是先由少年陳○賢接應離開現場，嗣被告陳子瑋覺得被害人不會追來之後，始改由被告陳子瑋騎乘機車搭載少年陳○賢前往網咖），故被告陳子瑋前揭迴護及隱匿少年陳○賢犯行之供述，自不足採信。少年陳○賢知情，又有與被告陳子瑋共同前往現場，及在店外觀望、把風、接應等行為，其與被告陳子瑋就此次強盜取財有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯無疑。
⑵第查，被告陳子瑋與少年陳○賢甫強盜被害人楊玉李之
財物，旋於2日後之100年8月10日另前往犯罪事實欄一之（二）所示被害人楊儒泉所經營之雜貨店，少年陳○賢甫參與強盜被害人楊玉李財物一情，遇被告陳子瑋此次再邀約前往，殊有不知被告陳子瑋所為何事之理！況被告陳子瑋自承該次係持1把有鋸齒、含刀柄長約伊之肩膀寬，寬約3根手指之鋸刀前往等語（100少年偵67卷第16頁反面），該把鋸刀並非輕巧容易隱藏，理應極易遭少年陳○賢所看見，是以少年陳○賢明顯知悉被告陳子瑋攜帶該把鋸刀至該雜貨店，就此，被告陳子瑋雖供稱：少年陳○賢應未看見伊有攜帶鋸刀，因伊將該把鋸刀置放於衣服內云云（原審卷第7頁），惟依卷附監視器翻拍畫面照片可知被告陳子瑋當時身著短袖薄衫（彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵0000000000警卷第38頁），以該單薄之衣物，自無藏放上開約被告陳子瑋肩膀寬之長度之鋸刀而不被少年陳○賢發覺之可能！是被告陳子瑋此部分所辯，與常情相悖，亦應為迴護少年陳○賢之言，殊不足採。少年陳○賢又於原審證述：此間雜貨店由被告陳子瑋載伊去，從雜貨店出來是伊載被告陳子瑋˙˙˙回來的時候伊載他˙˙˙陳子瑋出來後伊就載他回網咖把鑰匙還給蔡耀明（原審卷第74-75頁），可見被告陳子瑋行搶後由少年陳○賢接應離開現場，與犯罪事實欄一之（一）係由少年陳○賢接應離開現場相同。則被告陳子瑋攜帶鋸刀與少年陳○賢共乘機車一同前往被害人楊儒泉所經營之雜貨店附近，再由被告陳子瑋持刀進入楊儒泉店內，陳子瑋所為何事，少年陳○賢豈會不知？甚且，倘若少年陳○賢不知被告陳子瑋欲強盜財物，為何一同共乘至該處附近，卻不一同進入，反與上開前往被害人楊玉李處相同，同樣在外等候被告陳子瑋，並由其搭載陳子瑋離開？是以本件犯行被告陳子瑋、少年陳○賢係以由被告陳子瑋進入強盜財物、少年陳○賢在外把風、接應之方式作案甚為明確。
⑶被告陳子瑋上開所辯，及少年陳○賢否認參與之供證，顯非事實，均不足取。
⒊辯護人雖又辯稱：關於犯罪事實欄一之（三）部分，被告
所為行為尚未達到足以使人無法抗拒之程度，故應論以恐嚇取財未遂罪，而非強盜未遂罪云云。惟按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。至於是否「不能抗拒」又應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。而在通常人能以抗拒之狀態，但被害人因年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準。又按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。查證人楊友仁於偵查中證述：被告陳子瑋所持之鋸刀含柄約一個人肩膀寬（100少連偵67卷第33頁），被告陳子瑋於原審亦供稱：去加油站跟楊儒泉雜貨店所持鋸刀是同1把（原審卷第121頁），於偵訊時供稱：該把鋸刀有鋸齒、含刀柄長約伊之肩膀寬，寬約3根手指（100少年偵67卷第16頁反面），被告陳子瑋所持之鋸刀於客觀上足以危害人之生命、身體，依社會通常觀念係可供兇器使用之物；且證人即被害人楊友仁於原審審理時證述：被告陳子瑋身形較伊高大（原審卷第126頁），則被告陳子瑋有體型優勢，復高舉該鋸刀面對被害人楊友仁，在客觀上自足以使一般人在同一情況下，其意思自由因此受壓制，且證人即被害人楊友仁於原審審理時亦證稱：被告持刀與伊對峙時，伊感覺身體僵硬，因還在緊張狀態，後來看見其他車輛駛入加油站時，身體有放鬆的感覺等語（原審卷第131-132頁），顯見被害人主觀上亦因行為人之脅迫行為以致身體僵硬無法為任何舉動，足認已至使被害人處於不能抗拒之狀態，而成立強盜罪，故辯護人此部分所辯，仍難採信，尚不足據為有利被告之認定。
⒋綜上，足見被告自白之部分與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑理由：
（一）按刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪，其所謂兇器，種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查本件被告持以犯如犯罪事實欄一之（二）、（三）所示強盜犯行所用之鋸刀1把，依被告所陳原要用以除草割樹（原審卷第121頁），顯見甚為銳利，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應為兇器無疑。故核被告陳子瑋犯罪事實欄一之（一）所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪；犯罪事實欄一之（二）所為係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪；犯罪事實欄一之
（三）所為，係犯刑法第330條第1項、第2項之攜帶兇器加重強盜未遂罪，應依刑法第25條未遂犯之規定減輕其刑（被告陳子瑋坦承：伊當時因加油站有車輛進入加油，被害人楊友仁藉機前去，其恐遭逮捕便步行離開現場而未遂〈原審卷第120頁〉，故為障礙未遂，並非己意中止之中止未遂，附此敘明）。
（二）被告陳子瑋所犯犯罪事實欄一之（一）、（二）部分，與少年陳○賢有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告陳子瑋上開所犯共同強盜罪、共同攜帶兇器加重強盜罪、攜帶兇器加重強盜未遂罪3罪間，犯罪時間、地點、侵害法益均有不同，顯係基於各別犯意為之，應分論併罰。
（四）被告陳子瑋於原審供稱：去加油站跟楊儒泉雜貨店所持鋸刀是同1把，是之前伊徒步在路上走時拾獲（原審卷第121頁），前揭被告陳子瑋犯加重強盜罪、加重強盜未遂罪所使用之該把鋸刀，亦經被告於警詢時供述：伊將之丟棄○○○鎮○○街與行政街口的草叢裡，今日有帶警方至現場尋找並未發現等語（彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵0000000000警卷第5頁、第44頁），為避免日後執行之困難，爰不為沒收之諭知。另被告持以強盜所用之安全帽1頂、口罩1只，並未扣案，無積極證據足證為被告所有，故無從宣告沒收。至於扣案被告陳子瑋所有之衣、褲及鞋子，均為被告平日穿著之物，為被告供明在卷（原審卷第135頁反面），另扣案少年陳○賢穿著之衣褲及拖鞋，亦無證據證明專為本案所準備，均非專供本案所用或預備所用、或本案所得之物，核無沒收之必要，故亦不予宣告沒收。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第330條第1項、第2項、第328條第1項等規定，並審酌被告雖無前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀綠表在卷可稽，素行尚稱良好，且年輕識淺、思慮欠佳，惟其身強體健，竟不思以正途賺取報酬，於短短數日，即為本案判決犯罪事實欄所述之3件強盜犯行，且對被害人楊玉李動手痛毆，造成被害人楊玉李多處受傷，手段實屬殘暴，對於其他被害人則持刀脅迫，情節均非輕微，惡性匪淺，惟事後已由父母出面與被害人達成和解，有彰化縣溪湖鎮調解委員會調解書3份在卷足佐（原審卷第82-84頁），已稍彌補被害人之損害，並審酌其犯罪之動機、目的、手段、對社會之危害甚鉅、及其犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑6年、7年2月、3年8月。經核原審判決此部分認事用法並無違誤，各罪量刑亦屬妥適，應予維持，故此部分之上訴應予駁回。
五、至原審就被告所犯各罪所處之有期徒刑6年、7年2月、3年8月，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑8年，固非無見。惟法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年臺非字第473號判例參照）；次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度臺上字第21號裁判要旨參照）。本件被告所犯3件強盜罪之宣告刑共計有期徒刑16年10月，原審僅定其應執行之刑有期徒刑8年，固合於各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下之量刑自由裁量權之外部性界限，然本件被告對被害人楊玉李動手痛毆，造成被害人楊玉李多處受傷，手段實屬殘暴，對於其他被害人則持刀脅迫，情節均非輕微，惡性匪淺，且犯後亦亟思迴護少年陳○賢，未完全供出犯案詳情，就其行為整體觀之，似應予以較高之非難評價，復以裁判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合責罰相當原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，務求「罪刑相當」，以契合社會之法律感情，原審僅定其應執行之刑有期徒刑8年，與被告第2次所犯之加重強盜罪之宣告刑為有期徒刑7年2月所差無幾，幾乎已忽略被告第1次強盜罪及第3次加重強盜未遂罪之宣告刑部分（有期徒刑6年、3年8月），揆諸上開說明，原審所定執行刑顯屬過低，其就定應執行刑部分之職權行使，顯與比例原則、平等原則、責罰相當原則等諸原則均不相符，自難謂與量刑自由裁量權之內部性界限無違。檢察官據此指摘原審判決此部分不當而提起上訴，為有理由。原審判決關於定應執行刑部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決關於定應執行刑部分撤銷改判，並審酌上情，改定其應執行刑為有期徒刑10年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國101年3月14日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官王邁揚法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國101年3月14日