裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第237號刑事判決
裁判日期：民國103年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０三年度上訴字第二三七號上訴人即被告 呂盈德 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一０二年度訴字第一二０八號中華民國一０三年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一七三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂盈德於民國（下同）九十三年間因犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經臺灣嘉義地方法院九十四年度毒聲字第一０七號裁定強制戒治，於九十四年九月十三日停止戒治，臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度戒毒偵字第七七號不起訴處分確定。復於強制戒治執行完畢後五年內之九十八年七月間，再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第二八八號分別判處有期徒刑八月、五月確定；另於九十九年間因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院（改制為臺灣新北地方法院）九十九年度簡字第一０三０一號判處有期徒刑三月，經本院九十九年度聲字第九九七號裁定應執行有期徒刑一年二月，於一０一年七月十四日縮短刑期執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，不得施用、持有。竟於㈠一０二年十月七日下午某時許，在臺南市○○區○○○街○段○○○號所經營「香蕉園」餐飲店內，以將海洛因摻水置入針筒後注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。㈡一０二年十月八日下午六時許，在上開「香蕉園」餐飲店內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於一０二年十月十日凌晨一時五十分許，駕駛之00－0000號自小客車，行經臺南市○區○○路○段○○號前，經警攔查得其同意執行搜索後，自其隨身包包內扣得吸食甲基安非他命所用之玻璃製吸食工具一支、預備供施用海洛因所用之注射針筒一支；呂盈德主動交出甲基安非他命一小包（驗餘淨重0.208公克）予警方查扣，並得其同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於一０二年十月十日凌晨三時五十分許經警採尿送驗，經以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以液相層析串聯式質譜儀法（LC/MS/MS）確認檢驗，結果均呈海洛因、甲基安非他命進入人體代謝分解後之嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有臺南市政府警察局第五分局尿液採驗尿液編號年籍對照表、採尿同意書、正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告各一紙附卷可參（見警卷第十一、十二頁、偵查卷第二九頁），並有扣案之注射針筒一支、甲基安非他命一小包（驗餘淨重0.208公克）及玻璃製吸食工具一支在卷；又上開扣案之甲基安非他命（白色結晶），經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有鑑定書可參（見偵查卷第三三頁），被告任意性自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按九十二年七月九日修正公布、九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條第二項規定，已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治；倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍不合於「五年後再犯」之規定，且因已曾於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰，至第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議、九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前曾受如事實欄所述之強制戒治處分，且於九十四年九月十三日強制戒治執行完畢後五年內之九十八年七月間，再犯施用第一、二級毒品案件，經原審九十九年度訴字第二八八號分別判處有期徒刑八月、五月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決書附卷可參，足見被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治後五年內，已更犯施用毒品案件，並經起訴判刑受刑之執行，揆諸上開最高法院決議要旨，縱本次所犯施用毒品案件距前次強制戒治執行完畢已逾五年，仍應依法論罪科刑。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告施用前持有供自己施用之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。被告有事實欄所載罪刑，於一０一年七月十四日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。被告上訴辯稱：其供出上游毒販，希望警方於其上訴期間，已破案，能依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑云云。經本院函詢臺南市警察局第五分局：「被告於警詢時供出所施用安非他命之藥頭為『明華』，有無因而查獲此人，並予移送？」該局103年3月24日南市警五偵字第0000000000號函復：「經根據 呂嫌 供述，本分局查證後，並未發現有關綽號『明華』男子販毒之相關罪證。」（見本院卷第三二頁）。嗣被告又辯稱：其供出上游 薛古光 等語，據該局103年4月22日南市警五偵字第0000000000號函覆：「查呂嫌於警詢筆錄中，並未供述施用毒品來源為薛古光，故本分局未因此查獲有關薛古光販毒之相關罪證。」（見本院卷第四一頁）；足見被告所辯均非事實，尚無毒品危害防制條例第十七條規定之適用。
四、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四一十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告施用毒品，性質屬對自我身心健康之自戕行為，未嚴重破壞社會秩序，前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，未戒絕惡習，戒癮意志薄弱，犯後坦承犯行態度良好，暨智識程度、生活狀況，科刑紀錄等一切情狀，分別量處施用第一級毒品罪有期徒刑拾月；施用第二級毒品罪，有期徒刑陸月，諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，以資懲儆。扣案甲基安非他命一包（驗餘淨重0.208公克），屬第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。毒品包裝袋，係供包裹毒品之用，檢測後仍有微量毒品沾附其上無法析離，一併依上開規定沒收銷燬之。另扣案注射針筒一支、玻璃製吸食工具一支，係被告所有分別預備供施用海洛因及施用甲基安非他命之用，為被告供承在卷（見警卷第三頁反面、偵查卷第二一頁正反面），均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。本院經核原判決，認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨主張供出來源有毒品危害防制條例第十七條規定適用云云，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國103年6月4日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪，不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國103年6月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。