臺灣基隆地方法院101年度簡上字第31號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院101年簡上字第31號刑事判決

裁判日期：民國101年08月08日

裁判案由：詐欺

臺灣基隆地方法院刑事判決101年度簡上字第31號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告高智忠選任辯護人游蕙菁律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院基隆簡易庭100年度基簡字第1726號，中華民國100年12月15日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第4927號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決以被告高智忠所為係觸犯成年人故意對少年詐欺取財未遂罪，且構成累犯，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、刑法第339條第1項、第3項、第25條、第47條第1項、第38條第1項第
2款、第3項、刑法施行法第1條之1等規定，判處被告有期徒刑3月，扣案之○○○區○○○○○路有限公司工作證
1張、估價單1本及瓦斯接頭開關1個均沒收，核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，爰引用該判決書所記載之犯罪事實、證據及理由（如附件，惟其事實及理由欄標題二第3列之「著冒瓦斯公司人員制服」應更正為「著灰色工作服」，第3至4列之「冒充 欣隆 天然氣股份有限公司（下稱欣隆天然氣公司）員工」、第6至8列之「隱瞞自己並非欣隆天然氣公司之職員且無權為該公司客戶檢查及更換瓦斯開關之身分」、第10至11列之「係欣隆天然氣公司派遣至客戶住處服務之人員」、第11至12列之「且其所更換之瓦斯開關接頭亦為欣隆天然氣公司的產品，品質無虞」等節均屬贅載，應予刪除）。
二、被告高智忠上訴意旨略以：被告行為時係配戴「○○○區○○○○○路有限公司」工作證，客觀上任何人均能辨明被告並非欣隆天然氣公司員工，並無使人誤認之虞；且被告係著一般灰色工作服，並非瓦斯公司人員制服，亦未向許○○（真實姓名年籍詳卷）佯稱伊所更換之瓦斯開關為欣隆天然氣公司之產品，品質無虞等語；更換瓦斯開關接頭並非欣隆天然氣公司專屬或特許之業務，被告確有檢查及更換瓦斯開關之專業技術，以為許○○更換瓦斯開關接頭為對價，向許○○開價新臺幣（下同）3,900元，並實際為許○○更換瓦斯開關接頭，嗣因許○○無力支付3,900元，被告即將所更換之瓦斯開關接頭拆除，並回復原狀，並無施用任何詐術之可言；又被告不知許○○為未滿18歲之人，原審逕認被告對少年犯詐欺未遂罪，顯有違誤等語。
三、本院查：㈠檢查及更換瓦斯開關接頭固非欣隆天然氣公司專屬或特許之
業務，而被告高智忠雖未取得相關技術士證照（偵查卷第5頁被告警詢供述參照），以其曾在○○○區○○○○○路有限公司（該公司業於97年10月6日廢止登記，本院卷第36頁經濟部商業司公司資料查詢結果參照）任職之經歷，亦可能具有一定程度之專業技術。然證人黃○○業於本院審理時明確證稱：「（問：後來你叫他把舊接頭接回去，舊接頭有一直用到現在嗎？）過年前我搬離開那個租屋處，當時都還有在使用，從他幫我裝回去到我搬離開中間我們都還有在使用。（問：中間有無請欣隆真正的人來檢查？）有，當晚在派出所時我就有打電話請欣隆瓦斯的人來看，後來欣隆瓦斯的人來檢查說沒有問題。（問：意思是原來根本沒有問題？）對。」（本院卷第67頁），參以證人許○○於本院審理時證稱：「他就說瓦斯有漏，叫我要不要聞聞看，他就已經把瓦斯接頭拆下來了，我就有聞聞看，然後我就說有漏，他就跟我說一些專業術語，我聽不懂，但是我想說既然有漏，為避免危險，我就說好，要更換」（本院卷第53頁）、於原審證稱：「他跟我說如果不換的話會有危險」（原審卷第15頁），被告則於偵查中供稱：「我這些材料大概值3、400元」（偵查卷第35頁）、於本院準備程序供稱：「我建議被害人更換是因為我本來就是在做推銷的，我希望多賺一點錢」（本院卷第28頁）、於本院審理時供稱：「當下管路有龜裂，當時我有更換瓦斯軟管，但是沒有收取任何費用，當時的確是有瓦斯微漏的情形。（問：微漏情形影響安全的程度有多大？）如果有通風的話沒有立即性的危險，只不過每月會多繳一些瓦斯費。（問：換軟管就可以解決嗎？）但是開關也是老舊的，我是建議她做換裝，並沒有強制她說一定要換裝。（問：是不是其實可以換軟管解決的事情，你建議她連開關一起換，藉此多賺一點錢？）開關接頭本身也是有點鬆動，我拆了之後重新鎖上去時有再做防漏的動作。（問：不是鎖緊加強一下就可以了嗎？）如果這樣講的話也是沒錯。」（本院卷第76至77頁）等情，可知案發當時許○○、黃○○之住宅縱有瓦斯微漏，其原因不過是軟管老舊龜裂或瓦斯開關接頭未與管路密合，只須更換軟管或將瓦斯開關接頭重新鎖緊、使其與管路密合，便能排除，並無「如不更換瓦斯開關，會有危險」之情形存在，被告顯係貪圖約10倍於材料成本之利潤，利用一般民眾對家用瓦斯安全之極端顧慮，與許○○年輕未婚、缺乏操持家務經驗、對家用瓦斯近乎一無所知之情狀，誇大前述「瓦斯微漏」之危險性及「更換瓦斯開關」之必要性，且刻意不告知有其他代價較為低廉之替代手段，使許○○不明就裡地同意被告逕行換裝瓦斯開關並支付高額價金，被告有詐欺取財之不法意圖及施用詐術之行為甚明，其所辯無施用任何詐術云云，實無足採。儘管卷內證據顯示被告並未穿著瓦斯公司人員制服，向許○○佯稱其係欣隆天然氣公司員工、所更換之瓦斯開關為欣隆天然氣公司產品、品質無虞等語，惟許○○同意被告換裝瓦斯開關，究係因被告佯稱瓦斯開關漏氣，必須更換，否則安全堪慮等語所致，本案「施用詐術」此一犯罪構成要件之該當性不受影響，前開情事尚難據為對被告有利之認定。
㈡由證人許○○於原審明確證稱：「他有問我年紀，我就說我
16歲。（問：被告在何種情況下問妳的年紀？）在被告換完瓦斯要讓我在估價單上簽名時，有詢問我的年紀，他當時說我很高，並且問我幾歲，我就回答被告我16歲，他接著說我跟他女兒差2歲。所以被告的確知道我的年紀是16歲」（原審卷第16頁），復於本院審理時確認前開證述無誤（本院卷第57至58頁），足徵被告於對許○○實施詐欺取財犯罪之際，已知許○○為12歲以上未滿18歲之少年。至被告於本院審理時辯稱：「她當時跟我說她18歲，並不是說16歲，我女兒是15、16歲，所以我才回她說跟我女兒差2、3歲」乙節（本院卷第76頁），已為證人許○○所否認，況一般人陳述自己年齡，或稱實歲，或稱虛歲，並無一定，縱使許○○自稱「18歲」，被告仍應認識到許○○可能為17歲以上未滿18歲之人，而其並未於聽聞後立即放棄向許○○索取價金，更不願讓許○○電話聯繫黃○○（偵查卷第10頁、原審卷第15頁、本院卷第59至60頁證人許○○證述參照），可見「對少年」犯罪並不違背其本意，甚至可能是被告明知並有意「對少年」犯罪！是被告上訴主張不知許○○為未滿18歲之人，亦不能採憑。
㈢又本案第一審簡易判決之量刑理由為：「爰審酌被告正值青
壯之年，且前已有詐欺等前科，素行非佳，亦不知警惕自身行為，反而重施故技，以詐術向被害人騙取金錢，行為誠屬不該；惟念及其坦承犯行、態度尚可、尚未詐得之財物及其智識程度（國小畢業）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲」，業已詳為斟酌刑法第57條各款所列情狀，其量刑要無違法可言，所宣告之刑與被告犯罪情節相衡，亦無過重或失輕之不當情形，本院對原審之職權行使，自當予以尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈣綜上各節所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國101年8月8日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官高偉文法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國101年8月8日
書記官陳永祥附件：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決100年度基簡字第1726號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告高智忠男34歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路○○巷○號4樓上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100年度偵字第4927號），本院判決如下：
主文高智忠成年人故意對少年犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑叁月，扣案之○○○區○○○○○路有限公司工作證壹張、估價單壹本及瓦斯接頭開關壹個，均沒收。
事實及理由
一、前案紀錄：高智忠前因詐欺案件，由本院於民國97年3月18日，以97年度基簡字第256號判決判處罰金新台幣（下同）10,000元，於97年7月2日執行完畢；其後，因施用第二級毒品案件，經本院於97年12月16日，以97年度易字第710號判決判處有期徒刑2月確定，於99年1月15日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）；復因施用第二級毒品案件，由本院於99年7月30日，以99年度基簡字第1139號判決判處應執行有期徒刑5月確定，於100年4月26日執行完畢而出監（構成累犯）。
二、本案事實：高智忠意圖為自己不法所有，於100年10月17日下午3時40分許，配戴「○○○區○○○○○路有限公司」工作證，並著冒瓦斯公司人員制服，冒充欣隆天然氣股份有限公司（下稱欣隆天然氣公司）員工，前往少年許○○（真實姓名年籍詳卷）位於基隆市住處（地址詳卷），其明知許○○為未滿18歲之少年，卻見許○○獨自在家，認有機可趁，乃隱瞞自己並非欣隆天然氣公司之職員且無權為該公司客戶檢查及更換瓦斯開關之身分，向許○○佯稱：其於檢查瓦斯管線後，發現瓦斯開關老舊有漏氣現象，必須更換，否則安全堪慮，致許○○誤信高智忠係欣隆天然氣公司派遣至客戶住處服務之人員，所述原有的瓦斯開關接頭有漏氣之情為真，且其所更換之瓦斯開關接頭亦為欣隆天然氣公司的產品，品質無虞而同意高智忠更換瓦斯開關，並當場在高智忠提供之估價單上簽名，以示同意更換並支付費用3,900元。惟因許○○恰無現金可供支付，高智忠乃陪同許○○至自動櫃員機提款，又因許○○帳戶內之餘額不足，故提領未成，高智忠遂要求拆除取回瓦斯開關接頭，並與許○○共同返回許○○上開住處，途中為該里里長 王明清 所見，因察覺高智忠行跡可疑，乃報警處理，並經許○○之母黃○○（真實姓名年籍詳卷）及時返回住處查證，而未得逞；其後，經警員趕赴到場處理，在高智忠身上扣得○○○區○○○○○路有限公司工作證
1張、估價單1本及瓦斯接頭開關1個，而查悉上情。
三、認定事實所憑證據：
(一)被告高智忠於警、偵訊之供述。
(二)證人許○○、黃○○於警詢之證述。
(三)證人許○○於本院之證述。
(四)證人王明清於警詢之證述。
(五)證人即欣隆天然氣公司裝置課股長 謝秉衡 於警詢之證述。
(六)欣隆天然氣公司合約安檢承攬商員工名冊1紙。
(七)基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、基隆市警察局第一分局扣押物品清單暨扣案之○○○區○○○○○路有限公司工作證1張、估價單1本及瓦斯接頭開關1個。
四、論罪科刑：
(一)按現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。此最高法院95年台上字第6159號、96年度台上字第5808號等判決要旨可資參照。
查「兒童及少年福利法」於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布6個月後施行，第25、26、90條條文自公布3年後施行外，其餘自公布日施行（即100年12月2日施行）。原「兒童及少年福利法」第70條之規定於修正前後並無變更，僅法律名稱變更及條次移至「兒童及少年福利與權益保障法」第112條，並為部分用語之修正而已，並不生法律變更之問題，自仍應適用現行有效之「兒童及少年福利與權益保障法」第112條規定。
(二)核被告高智忠所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告高智忠係00年00月00日生，於行為時係滿20歲之成年人，被害人許○○則出生於83年，為12歲以上未滿18歲之少年，有個人基本資料查詢結果存卷可憑，被告高智忠故意對許○○實施本件詐欺取財之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定加重其刑。
再被告有事實及理由欄所示論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。另被告雖已著手於詐欺取財行為之實行，惟既尚未生犯罪之結果，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。
(三)爰審酌被告正值青壯之年，且前已有詐欺等前科，素行非佳，亦不知警惕自身行為，反而重施故技，以詐術向被害人騙取金錢，行為誠屬不該；惟念及其坦承犯行、態度尚可、尚未詐得之財物及其智識程度（國小畢業；警卷第4頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
(四)扣案之○○○區○○○○○路有限公司工作證1張、估價單
1本及瓦斯接頭開關1個為被告所有並供本案犯行之用，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收之。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段，刑法第339條第1項、第3項、第25條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院第二審合議庭。
中華民國100年12月15日
基隆簡易庭法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國100年12月15日
書記官翁其良論罪法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。