裁判字號：臺灣臺南地方法院91年南簡上字第109號刑事判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決九十一年度南簡上字第一О九號
上訴人即被告丁○○選任辯護人查名邦右列上訴人因賭博案件，不服本院臺南簡易庭九十一年度南簡字第六四號中華民國九十一年一月十七日第一審判決（聲請案號：九十年度偵字第一四七二六號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○以賭博為常業，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案如附表所示之賭博機具參拾玖台（含ＩＣ板參拾玖塊）及新台幣肆仟元均沒收。
事實
一、丁○○自民國（下同）八十九年七月起，在臺南市○區○○里○○路○段○○○號一樓公眾得出入之場所，基於賭博之常業犯意，開設「陸陸捌電子遊戲場」，店內擺設賭博性電動玩具「九七水果盤」九台、「滿貫大亨」七台、「皇冠列車」二台、「皇冠迷」三台、「東方之光」二台、「 小瑪莉 」二台、「 金樸克 」二台、「雙魚座」八台、「 大傑克 」二台、「王牌」二台（以上三十九台電動玩具均含ＩＣ板）及「５ＰＫ」、「小瑪莉」、「霹靂馬」、「列車」等六台（以上六台電動玩具均不含ＩＣ板）等共計四十五台，與不特定之人賭博財物，恃此為生並以之為業。其賭博方式為以新臺幣（以下）一百元開一百分、或一千分不等（即以一比一或一比十等比例）押注把玩，押中則得倍數不等之分數，未押中則分數減少全歸機台所得，於賭客不繼續押注時，則可以原來之倍數洗分，所餘分數可以依原比例換現金，倘未押中分數，則所下賭注均歸丁○○贏取，其兌換現金之方式為由賭客以口頭之方式表示欲兌換現金之意，由丁○○前往廁所將兌換之數額放置於煙盒內供賭客拿取。丁○○擔任現場之負責人、開洗分及兌換現金之工作，而以經營賭博機具所得為生活主要來源。嗣於九十年十二月十三日晚間七時三十分許，適有賭客甲○○（此部分未據上訴）進入前開遊戲場，以一千元開一千分即一比一之比例方式，把玩賭博電動機具「皇冠迷十三」，並於把玩後以四千分之積分循上開兌換現金方式換得四千元，而欲離開之際，為警當場查獲，並扣得如附表所示之賭博電動機具ＩＣ板三十九塊及由甲○○身上扣得賭資四千元。
二、案經臺南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查終結，聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告丁○○固坦承係上揭遊戲場之負責人，然矢口否認有何常業賭博之犯行辯稱：其所經營之遊戲場供不特定人把玩後僅可寄卡，但沒有兌換現金云云。惟查：
（一）、右揭事實，業據被告丁○○於警訊中供稱：「甲○○於十八時三十分進入即
以一千元開一千分把玩，每次壓注十分，若贏就會得不同倍數之得分，十九時二十分再以三千分現金請我幫他開分向我以一分換一元，十九時二十五他說有事要先行離去叫我退還四千元之現金，要離開時有二位自稱警方人員予以阻擋指稱六六八遊藝場經營賭博事業開分小姐以及甲○○從事現金交易」等語纂詳（見臺南市警察局第二分局九十年十二月十四日訊問筆錄），核與同案被告甲○○於警訊、偵查中所供承之事實相符（見臺南市警察局第二分局九十年十二月十三日偵訊筆錄、臺灣臺南地方法院檢察署九十年偵字第一四七二六號偵查卷第六頁反面），況被告甲○○亦於本院審理時證稱確實以四千分換四千元等語無訛（見本院九十一年九月二十七日訊問筆錄），足證被告丁○○確有以開洗分及兌換現金以經營賭博機具為業乙節非虛。
（二）、被告丁○○固另辯稱：警察先打我，然後於我意識不清楚時叫我簽警訊筆錄
云云。惟訊據當時查獲本案之證人乙○○證稱：「（九十年十二月十三日在「陸陸捌電子遊戲場」查獲案發當時情形如何？如何查獲？如何認定本件賭博行為？）當時甲○○有跟丁○○示意要洗分，機台上是四千分。之後丁○○至廁所內將現金放在廁所，之後丁○○在叫甲○○到廁所拿現金。他從廁所出來後，我們就向甲○○表明身分，我們請他把賭資拿出來，甲○○就把賭資四千元拿出來。之後我們就聯絡勤務中心到現場支援，在現場做現場紀錄表，我們當時沒有施用強暴行為」等語明確（見本院九十一年十月十一日訊問筆錄），證人丙○○則證稱：「我們當時查獲時，甲○○正跟他太太講手機，說要回去了，所以要洗分。那時我們非常注意而且依照我們經驗一般若是把玩的話，會有寄分卡，丁○○把機台分數按掉後，並沒有給甲○○寄分卡。我們發現他們兩人有先後但不是一同走到後方廁所（間隔時間因案發時間太久我記不清楚），這與一般賭博洗分方式相當吻合，所以我們就表明身分。甲○○就把身上賭金拿出來（金額不記得了），甲○○當時很合作，但要求我們不要讓他太太知道。那時我們確定是甲○○賭博後，才找丁○○，被告丁○○先拉扯我們說「你們在搞什麼？」，我們並沒有打她」等語無誤（見本院同日筆錄），足證於上開時、地，被告丁○○確有將同案被告甲○○之賭資四千元置於廁所內，並於被告甲○○走出廁所後為警盤查而交出賭資四千元無訛。苟被告甲○○確未有何賭博行為，又何須交出上開賭資四千元予警員？益徵被告丁○○所辯係於意識不清楚始於警訊筆錄簽名乙情非真，而應以被告甲○○所言較可採信至明。況本院勘驗被告丁○○所提上開錄影帶一捲，被告丁○○於查獲時與警員僅有拉扯動作，並未如其所云遭警員用力推到機台上乙情，有本院九十一年八月二十八日勘驗筆錄附卷足考，足證警員並未使用不法之強暴手段，至屬明灼。再者，苟依被告所提錄影帶記錄報告一紙中陳明：「左邊坐的便衣警察突然起身以右手肘很粗暴的壓（撞）向丁○○，並且還持續的向前向下使力，致丁○○整個身子倒在後方機檯」等諸節，並參以被告所辯：「他用右手拉我領子『用力撞擊』後把我壓制到機台旁」乙情以觀，酌以經驗法則，則被告丁○○因受有上開「粗暴之壓撞行為」，其身體或四肢理應受有瘀傷或警員之抓傷等傷害，何以當時不立即至醫院驗傷並提出驗傷證明？足見被告查獲時並未遭受警員不法之強制力，至為顯然，益見被告丁○○所提上開錄影帶記錄報告使用過多情緒性之價值判斷用語而失諸客觀，不足採信，而應以證人乙○○、丙○○之上開證詞較為可採，至屬顯然。且參諸被告於檢察官訊問時陳稱：「（他（按指同案被告甲○○）有無以四千分向妳換四千元現金？）（不答）。又說：我不會講」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十年偵字第一四七二六號偵查卷第七頁），苟被告丁○○確未有何從事賭博常業之犯行，當即立時否認之，何以於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查時不表明遭警方刑求並明確否認犯行？是被告丁○○上揭所辯不足憑信，要屬無疑。
（三）、被告丁○○固另辯稱：甲○○為警方找來之偽證，且警員也對我疲勞訊問云
云。然被告亦自承無證據證明被告甲○○所供述之詞為偽證等語（見本院九十一年十月十一日訊問筆錄），且衡諸常情，稍具社會知識及經驗，且與被告素無親屬恩怨關係之人，縱屬至愚，亦鮮有而至公判庭內自白自己犯罪，以達使他人受刑事處罰為目的之情。況被告丁○○復未就同案被告甲○○係偽證乙節舉證以實其說，或提出有利之證據方法供本院調查，顯見被告上開所辯難資憑信，至為明灼。另訊據案發時製作筆錄之員警即證人戊○○亦證稱：「（被告丁○○主張當時查獲時，你是否有毆打她？）查獲時我不在現場。但是我作筆錄的，我並無隔五小時才訊問她」，「我當時訊問後即移送分局了」等語（見本院九十一年九月二十七日訊問筆錄），足證被告丁○○於製作警訊筆錄時，確未經疲勞訊問，且於員警訊問後隨即移送分局無誤。且酌以被告丁○○亦供稱：「動手打我的人不是現場這位員警，我也不知道打我的人是誰，也不知道他是否為員警」等語明確（見本院九十一年九月二十七日訊問筆錄），是被告即無法提出究為何人於何時，以如何之方法毆打之，且觀之被告自警訊以迄本院審理時均未提出遭毆打之驗傷單乙節，已如前述，足證被告所言非真至明。再衡以被告自承：「當時警員用力把我押在機台上，我身體沒有受傷且也沒去驗傷」等語（見本院九十一年九月二十日訊問筆錄），顯見被告既未有何證據足資證明遭毆打致其意思自主遭受抑制而為不實之自白，復參以同案被告甲○○自警訊、偵查以迄本院審理時所供之詞與被告丁○○於警局初訊時所供之詞較為吻合而可採信，益徵被告丁○○於警訊時基於自由意識下所為之自白確與事實相符而堪信為真實，至為灼然。
（四）、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動職業性犯罪
而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操持其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成；且所謂常業犯，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令同時兼操其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十二年台上字第二０七一號判例、八十三年台上字三一四九號判例可資參照。是酌以被告丁○○長期在上址擺設電動賭博機具與不特定人賭博，顯然以之為常業，至屬明灼。再觀之原審簡易判決書之理由係以：「被告甲○○在警訊及偵查中之自白、當場查獲如附表所示賭博性電動機具三十九台（含ＩＣ板三十九塊）、賭資四千元及違反社會秩序維護法案現場紀錄表一紙、被告丁○○與被告甲○○於廁所兌換現金（見九十年十二月十三日警卷及偵查卷第十六頁反面甲○○筆錄）及被告丁○○所經營之「陸陸捌電子遊藝場」遭查獲當時店內擺設之賭博性電動機具多達三十九台，被告丁○○係以經營上開賭博性電動玩具之收入營生」諸節而認被告確有常業賭搏之犯行，是徵之上開理由，既不包括被告之自白，則被告前揭所辯，自復不足推翻第一審法院認定其常業賭博犯行成立之結果，附此敘明。
（五）、綜上各情相互勾稽，本案被告丁○○確有常業賭博之犯行，此外，復有臺南
市政府商聯字第○八九○二○二一之五號營利事業登記證、臺南市建商課字第○九○○○八二九三號電子遊戲場營業級別證、扣案之如附表所示賭博電動機具ＩＣ板三十九塊及在兌換籌碼處由同案被告甲○○身上扣得賭資四千元可資佐憑，被告丁○○空言否認，顯係臨訟諉責飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行，應堪以認定。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。原審以被告丁○○犯行明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）、由同案被告甲○○身上所查扣之賭資四千元，並非在賭檯或兌換籌碼處之財物，而係已置於被告甲○○實力支配下之物，準此，應依刑法第三十八條第一項第三款因犯罪所得之物予以沒收。原審就此部分認係在賭檯或兌換籌碼處之財物而依刑法第二百六十六條第二項予以沒收，容有未洽；（二）、原審所引用檢察官簡易判決處刑書內固認本件常業賭博之方式係由賭客持寄分卡兌換現金。惟訊據證人丙○○證稱：「我們當時查獲時，甲○○正跟他太太講手機，說要回去了，所以要洗分。那時我們非常注意而且依照我們經驗一般若是把玩的話，會有寄分卡，丁○○把機台分數按掉後，並沒有給甲○○寄分卡」等語（見本院九十一年十月十一日訊問筆錄），是原審認本件係使用寄分卡兌換賭資乙情，亦有違誤。被告上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的係貪圖不法利益、對社會所造成之危害、且犯後態度欠佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準，以資儆懲。又扣案如附表所示之物，為當場賭博之器具，應依刑法第二百六十六條第二項沒收。另自同案被告甲○○身上所扣得之賭資四千元，為被告甲○○所有犯罪所得之物，應依同法第三十八條第一項第三款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百六十七條、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第三款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官高峰祈到庭職行執務中華民國九十一年十一月二十九日
臺灣臺南地方法院刑事第七庭
審判長法官黃光進
法官林欣玲法官黃翰義右正本證明與原本無異本件不得上訴。
書記官鍾錦祥中華民國九十一年十一月二十九日附表：
┌────┬─────────────┬────┬──────────┐│編號│賭博電玩之名稱│數量│備註│├────┼─────────────┼────┼──────────┤│１│東方之光│２│（含ＩＣ板二塊）│├────┼─────────────┼────┼──────────┤│２│小瑪莉│２│（含ＩＣ板二塊）│├────┼─────────────┼────┼──────────┤│３│金樸克│２│（含ＩＣ板二塊）│├────┼─────────────┼────┼──────────┤│４│雙魚座│８│（含ＩＣ板八塊）│├────┼─────────────┼────┼──────────┤│５│大傑克│２│（含ＩＣ板二塊）│├────┼─────────────┼────┼──────────┤│６│王牌│２│（含ＩＣ板二塊）│├────┼─────────────┼────┼──────────┤│７│九七水果盤│９│（含ＩＣ板九塊）│├────┼─────────────┼────┼──────────┤│８│滿貫大亨│７│（含ＩＣ板七塊）│├────┼─────────────┼────┼──────────┤│９│皇冠列車│２│（含ＩＣ板二塊）│├────┼─────────────┼────┼──────────┤│１０│皇冠迷│３│（含ＩＣ板三塊）│├────┴─────────────┼────┼──────────┤│合計│３９│（含ＩＣ板三十九塊）│└──────────────────┴────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十七條