臺灣高等法院97年度上訴字第3711號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3711號刑事判決

裁判日期：民國98年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3711號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人法律扶助律師 林帥孝 上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1159號，中華民國97年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第7950號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年參月，扣案愷他命粉末壹包（驗餘重壹點貳貳伍公克，含塑膠袋及標籤）、電子磅秤壹台、分裝空瓶伍個、分裝夾鏈袋壹批、MOTOROLA牌行動電話（不含門號0000000000號SIM卡）手機壹支、販賣毒品所得新台幣伍仟元均沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月，扣案第二級毒品MDMA壹顆（驗餘碎錠，含塑膠袋）、LSD（麥角二乙胺）貳片（內含愷他命成分，含塑膠袋）均沒收銷燬之，MOTOROLA牌行動電話（不含門號0000000000號SIM卡）手機壹支沒收。應執行有期徒刑玖年拾月。扣案第二級毒品MDMA壹顆（驗餘碎錠，含塑膠袋）、LSD（麥角二乙胺）貳片（內含愷他命成分，含塑膠袋）均沒收銷燬之，扣案愷他命粉末壹包（驗餘重壹點貳貳伍公克，含塑膠袋及標籤）、電子磅秤壹台、分裝空瓶伍個、分裝夾鏈袋壹批、MOTOROLA牌行動電話（不含門號0000000000號SIM卡）手機壹支、販賣毒品所得新台幣伍仟元均沒收。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、LSD（麥角二乙胺、Lysergicaciddiethylamide、Lysergide）及愷他命（俗稱K他命）分係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二、三級毒品，未經許可，不得持有、販賣。因前有多次與不詳成年人士聯絡販賣第二、三級毒品行為（未據起訴），遂基於販賣第三級毒品愷他命牟利之意圖，於不詳時間，在臺北縣永和市TAMPO舞廳內，向真實姓名年籍不詳成年藥頭，以愷他命每公克新台幣（下同）800元之價格販入數量不詳之毒品愷他命，除部分供己施用外，亦趁機販售。未幾，於民國96年3月15日凌晨4時25分33秒許，乙○以0000000000號行動電話聯絡被告所有內置其母 潘秀月 名義申請0000000000門號之MOTOROLA行動電話，約定以含袋約0.8公克700元之價格，購買
5千元之愷他命，並於不詳地點完成交易。甲○○另基於意圖營利販賣第二級毒品MDMA犯意，於96年3月30日4時14分許，以上開門號0000000000號MOTOROLA行動電話聯絡乙00000000000號之行動電話（乙○未據起訴），於不詳地點，販入數量、價格不詳之毒品MDMA後，欲伺機販賣予不特定人，從中賺取300、500元不等利潤。又基於持有第二級毒品之不確定犯意，於不詳時間，在同一TAMPO舞廳內，由不詳姓名年籍成年藥頭，贈予不詳數量LSD（麥角二乙胺、Lysergicaciddiethylamide、Lysergide，內含愷他命成分，含塑膠袋）而持有之。嗣於96年4月11日11時45分許（起訴書誤載為同年月12時30分），甲○○在臺北市○○區○道路○○巷○號1樓住處，為警查獲，並扣得第二級毒品MDMA1顆、LSD（麥角二乙胺、Lysergicaciddiethylamide、Lysergide）3片（內含愷他命成分，驗後餘2片，含塑膠袋）、第三級毒品愷他命粉末1包（含塑膠袋及標籤總重1.228公克，驗後餘重
1.225公克）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）64顆（驗後餘63顆）、及其所有供販賣供販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1臺、預供販賣第三級毒品愷他命用之分裝空瓶5個、分裝夾鏈袋1批，及販賣第三級毒品所得5,000元，暨供販賣第二、三級毒品MDMA、愷他命所用內嵌0000000000號SIM卡之MOTOROLA廠牌手機1支，與本件無涉之筆記帳冊2本、吸食器1組、非列管毒品之膠囊2顆、現金30,500元及內置門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌手機、內置門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌手機1支、及皮爾卡登廠牌手機1支等物。
二、案經國道公路警察局刑事警察隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、起訴範圍按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之（最高法院89年度台上字第2407號、97年度台上字第3620號判決意旨參照）。又刑法於94年2月2日修正公布，00年0月0日生效施行，因刪除連續犯規定，對多次販賣毒品犯行，改採一罪一罰，則起訴書犯罪事實之記載，是否已足以表明起訴之範圍，自應敘明販賣毒品之犯罪行為人、對象、時間、價格、次數，始可界定起訴之對象及範圍為何。本件起訴書關於犯罪事實欄僅記載「基於販賣第二、三級毒品之犯意，自95年11月間某日起至96年4月間止，....對外販售予乙○及其他不詳姓名年籍之友人以營利」，並無販賣時間、地點、數量、次數等情，俾據以判斷「其他不詳姓名年籍之友人」究指何人，及販賣予乙○之次數，以致起訴事實粗略未詳、混淆不清，難認已具體記載上訴人即被告甲○○販賣第二、三級毒品予除乙○以外之其他不詳姓名年籍友人之犯罪構成要件之基本事實，自難認起訴範圍包括被告販賣第二、三級毒品予 洪依穎 、丙○○部分。檢察官雖提出補充理由書、補充理由書（二）（原審卷第25至27、40至42頁），並於96年8月27日當庭表示乙○部分只有愷他命，被告販入第二、三級毒品時就是以販出意圖而販入，至於對象部分，認為係不特定朋友（原審卷第16反面、第21反面），因檢察官未以書狀撤回被告販賣第二級毒品MDMA予乙○，自不生撤回起訴效力。另稽之補充理由書僅針對通訊監察譯文內容資料予以整理，而補充理由書（二）亦僅就扣案筆記本詳加說明，佐以被告自白為依憑，並聲請傳喚證人洪依穎及丙○○以釐清事實。因補充理由書、補充理由書（二）並非「追加起訴書」，且未具體指出販賣時間、地點、對象，原審到庭實行公訴之檢察官於審判程序，陳述起訴事實僅概稱「本案之犯罪事實之要旨」，亦未另以言詞就被告販賣毒品予洪依穎、丙○○部分依刑事訴訟法第265條之規定追加起訴，且所為論告亦未表明其旨，要難認起訴範圍包括販賣第二、三級毒品予洪依穎、丙○○部分。又起訴書未敘明被告販賣第二、三級毒品之種類，僅泛言「扣得MDMA1顆、麥第二級毒品麥角乙胺（LSD、Lysergicaciddiethylamide、Lysergide）3片（內含愷他命成分，驗後餘2片）、第三級毒品愷他命粉末1包（含塑膠袋及標籤總重1.228公克，驗後餘重1.225公克）、第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）64顆（驗後餘63顆）」，因檢察官於補充理由書第1頁載明「被告甲○○涉嫌販賣第二級毒品MDMA（即搖頭丸）及第三級毒品愷他命」，及第6頁載明「關於被告...渠所有...是被告除被訴販賣第二級毒品MDMA（即搖頭丸）及第三級毒品愷他命外，仍應論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品LSD罪」（原審卷第25、27反面），故起訴事實應僅限於被告販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予乙○，另持有第二級毒品LSD等犯行，先予敘明。
貳、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告96年4月11日警詢筆錄、及96年4月11日、同年5月8日偵訊筆錄，業經本院當庭勘驗結果，警員、檢察官聲調平順、無喝令叫囂之情，被告回答語調順暢，亦無支吾、不正常之情，有本院勘驗筆錄在卷為憑（本院卷第83至86頁）。且被告於偵訊、原審羈押訊問時，迭次供述：警詢實在，有據實回答（偵卷第
45、91頁、原審聲羈卷第5頁、本院卷第86反面、87正、反面），並於製作上開警詢、偵訊筆錄時，選任辯護人均在場，保護被告訴訟上權益，警員、檢察官要無為誘導詢問之可能。倘被告於製作警詢筆錄前後，經警員誘導坦承販賣毒品營利，何以於警詢中僅陳述：幫人家拿，只給車錢而已，並爭執賺多少錢不一定等語（本院卷第85頁），顯然被告於遭警查獲至製作警詢筆錄期間，均未遭受警員利誘、詐欺或其他不正之程度等行為影響，自不影響事後偵訊筆錄之任意性。參以被告於最後詳閱上開警詢、偵訊筆錄內容，認無疑義，簽名於筆錄，認同該筆錄內容。益證被告上開警詢、偵訊筆錄自白之任意性，堪以採認。
二、證人乙○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及其選任辯護人未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況。且乙○經本院傳、拘無著，前揭乙○於偵查中之證言自具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之本件卷證其餘所有證據（文書證據、物證等證據），檢察官、被告及其選任辯護人均表示無意見，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，本件認定事實所引用卷證所有證據，應認均具有證據能力，合先敘明。
參、有罪部分
一、販賣第三級毒品部分
(一)訊據被告對曾交付愷他命予乙○，並於上開時、地為警查獲扣案第三級毒品為愷他命，通訊監察譯文係其通話內容等情坦承不諱，惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：扣案愷他命僅1.228克，純供己施用，且原審未認定係供販賣之用；至於分裝夾鏈袋、磅秤乃伊為確知自己施用量便於外出攜帶分裝之用。另第三級毒品「1公克800元」乃伊曾經購買之價格，並非每次均以此價格販入，不足據為認定營利與否之基準。通訊監察譯文，應由公訴人舉證有營利之意圖、販賣之合意之事實云云。
(二)經查：⑴上開販賣第三級毒品事實，業經乙○於偵查中證述在卷，並
有白色粉末結晶1包1.228公克（驗後餘重1.225公克），檢出第三級毒品愷他命Ketamine成分，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月1日管檢字第0960004217號鑑定書附卷可憑。復有愷他命粉末1包、分裝空瓶5個、電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋1批、現金5千元及內置門號0000000000號SIM卡之手機1支等物扣案可資佐證。
⑵乙○證稱：96年3月至4月間，因我上班，被告常去舞廳，有
時會託被告幫我 買愷 他命，數量大概含袋約0.8公克，價格700元，曾去探監被告1次（偵卷第248頁）。以被告因本案羈押中，乙○曾前往探視，顯然2人並無仇隙，則乙○要無羅織罪名誣陷被告之理，所證尚堪採信。又被告迭次於本院承認幫乙○拿過愷他命（本院卷第37反面、100頁），並於偵查中坦承：通訊監察譯文是幫朋友代拿的對話（偵卷第45頁）。佐以通訊監察譯文中：乙○（代號B）於96年3月15日4時25分33秒以0000000000號行動電話聯絡被告（代號A）之0000000000號行動電話，內容為「A：喂。B：到了。A：怎樣。B：拿錢給你阿。A：到了嘛。B：到了。再拿5千給我。
A：好。」（即附表編號10），雖電話內容並無乙○明講欲購買愷他命5千元，然一般買賣愷他命之雙方，均知販賣第三級毒品愷他命為政府嚴懲之重罪，為避免電話遭警監聽暴露販賣毒品犯行，均以雙方有默契而曖昧之言語約定購買之數量及價格，稽之上開通訊監察譯文內容，乙○既要拿錢給被告，焉有交代被告「再拿5千元給我」之理，益證乙○於上開時間，向被告購買5千元愷他命無誤。至通訊監察譯文中其餘關於被告與乙○間對話內容，或僅談論金錢，或係被告向乙○拿「東西」，要與被告販賣第三級毒品愷他命予乙○無關。
⑶被告於警訊時供稱：愷他命是在永和市TAMPO舞廳向不知名
先生購買的，1公克800元等語（偵查卷第8頁）。而乙○證稱：有時會託被告幫我買愷他命，數量大概含袋約0.8公克，價格700元等語，已如上述，倘以被告販入價格1公克800元，均以含袋計算而換算0.8公克，應為640元，被告販賣予乙○價格為700元，顯然已從中賺取差價無誤。被告雖以買回來多少，就跟乙○拿多少，沒賺他錢（原審卷第7反面、15反面），顯與乙○所證相左，要屬飾卸之詞，不足採信。
又乙○雖以被告有去舞廳，就會買回來一起施用（偵卷第24
8頁），被告附和其詞，以沒有賣，只有幫乙○拿過，我們一起玩等語（本院卷第100頁）。果被告僅單純被告向不詳姓名人士販入愷他命與乙○一起施用，何以事後竟向乙○收取高於販入價格之現金，並從中獲取利益之理，故無論被告販入愷他命後，是否與乙○一同施用，均無礙被告基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命行為之成立。
⑷衡諸一般販賣各級毒品之販毒者，如1次大量進貨，當可壓
低成本而從中獲取較大之利潤，且為避免販入次數過多，導致遭警查獲機率提升之緣故，衡情被告欲供己施用及販賣營利之用，1次販入數量不少之愷他命，尚無悖於常情，自難以被告所供：1次販入數量為8公克，或10公克（偵卷第8、94頁），前後明顯不一，率認被告販入1次數量僅供施用1星期。則扣案愷他命粉末1包，自不因被告己身有施用愷他命之行為，而認非本件販賣愷他命予乙○之佐證。又扣案分裝空瓶5個、電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋1批，因分裝夾鏈袋有大、中、小區分，此有現場照片1紙在卷為憑（偵卷第20頁），衡以經驗法則，此等設備係為將愷他命粉末分裝販賣之用，倘上開扣案物品係被告自己施用愷他命分裝之用，以其自承：均以1公克分裝1包（偵卷第94頁），自無庸準備尺寸不同之分裝夾鏈袋及分裝空瓶之必要，上開所辯，要難採信。再毒品價格雖因政府是否積極查緝、買賣雙方交情、毒品來源充裕與否等情而不定，惟被告既已坦承販入1公克愷他命價格800元，且觀諸通訊監察譯文中，被告與不詳姓名人士於96年3月28日8時36分13秒談話內容為10小包愷他命，含袋重約0.8公克，1包賣800元，此為被告所自承（偵卷第9頁），顯然被告所供上開販入價格要與常情不悖。又被告雖以幫朋友拿毒品，朋友會給300、500元車馬費不等，因被告販入價格1公克800元，販賣予乙○1包約0.8公克，價格700元（均以含袋計算），被告販賣0.8公克（含袋）即可賺取60元，則被告販賣愷他命5千元予乙○約7包，至少可賺420元，要與上開所供不相違背。且因販賣數量有電子磅秤可精準確定，自不因5千元非700元之倍數而認不符合常情。再被告與乙○既均已一致供述、證述雙方有愷他命之交付與收受，參以其等販入、販出之價格，並有上開扣案物足憑，通訊監察譯文即足以為被告販賣愷他命予乙○之佐證，在被告矢口否認其與乙○間有買賣愷他命行為前提下，自難期待被告自白其有營利之意圖及與乙○間有買賣合意。被告每月收入不固定，約可賺2、3萬元，此為被告所供（偵卷第94頁），則被告為警查獲時，竟搜得35,500元，已逾越通常月薪所得，則被告遭警查獲時，身懷為數不少現金，顯然應包括本件販賣第三級毒品之所得5千元，被告辯稱：扣案現金為 林國偉 返還借款，以被告收入不固定，且被告自承：確實曾告知來探監之 曲慈瑩 ，要曲慈瑩提醒林國偉扣案這筆錢是伊借他（林國偉）的房貸（原審卷第35反面），不無欲影響林國偉作證之虞，況被告亦無法提出林國偉確實年籍、住址資料供傳喚，以明其實，所辯要難採信。
二、販賣第二級毒品部分
(一)訊據被告對於上開時、地為警查獲扣案第二級毒品MDMA，門號0000000000號行動電話係其母親潘秀月名義申請，由其使用約2年，通訊監察錄音係其談話內容等情坦承不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊為警查獲後，採尿送驗結果，MDMA雖呈陰性反應，然因僅持有MDMA1顆，數量極少，係預供己施用，尚無積極證據足證，上開毒品係供販賣。且96年4月11日警詢筆錄中「從中賺取走路工500元」，係警員擅自記錄。又通訊監察譯文純屬朋友間聊天、開玩笑、人情敷衍、情緒發洩等種種對話，應由公訴人舉證伊與對話相對人合意，且有營利意圖，並將毒品交予對話相對人云云。
(二)經查：⑴被告前有販賣第二級毒品MDMA之事實（未據起訴），除被告
於警詢、偵查中坦承幫人代拿MDMA外，並有通訊監察譯文存卷可參。且扣案紫紅色圓形錠，一面有刻痕，另一面有蝴蝶圖樣之藥錠1顆（驗餘碎錠），檢出第二級毒品MDMA成分，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月1日管檢字第0960004217號鑑定書附卷可憑（偵卷第190、191頁）。⑵被告於警訊、偵查及原審羈押訊問時，迭次供稱：我對搖頭
丸稱呼搖頭丸或衣服。幫朋友代拿搖頭丸，朋友會貼補一些車馬費300、500元（偵卷第7反面、9反面、45、92頁、原審聲羈卷第4頁）。稽之卷附通訊監察譯文中，被告自95年11月14日起至96年4月10日被查獲前1日止，在電話中與朋友談話內容，多次提及「外套」、「衣服」、「上面」、「內衣」等第二級毒品MDMA之用語及表示數量之阿拉伯數字。其中附表編號1，被告持0000000000號行動電話撥打0000000000行動電話者詢問是否有「外套」（即MDMA），經受話者告知改撥0000000000號行動電話，附表編號2，被告旋即改撥上開電話告知「外套5個」，並與受話者約定到 永春 眼鏡見面，顯然被告向0000000000號行動電話使用者購入MDMA。又附表編號3，於95年11月25日3時53分11秒，使用0000000000號行動電話者撥打被告0000000000行動電話，探詢被告有無「衣服」，被告表示需要向朋友調貨，價格400元，並要10個，被告應允之。附表編號4，被告隨即於同年月日3時59分46秒，撥打0000000000號行動電話者（此電話與附表編號2通話對象相同）要「上面」7、8個，約在老地方見面取貨。附表編號6，被告於96年2月17日3時26分20秒，接獲000000000
0號行動電話者來電，表示要購買「內衣」4、5件，被告須轉向他人調貨，而表示等一下再聯絡。附表編號7，被告於96年3月17日18時51分28秒，接獲使用0000000000號行動電話者來電詢問被告是否拿得到「衣服」，被告表示是「綠色的超屌」，來電者欲販入1顆。附表編號8，被告不久回撥使用0000000000號行動電話者，確定販入數量為2件褲子「1件衣服」。附表編號9，被告於96年3月30日聯絡0000000000號行動電話者，欲販入「外套」多一點，準備批發。參以被告自承沒有施用第二級毒品MDMA，只施用第三級毒品愷他命（偵卷第7反面），且被告為警查獲時，所採尿液經送驗結果，呈MDMA陰性反應、愷他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷為憑（偵卷第187、188頁）。綜上各情，足證被告之前曾與不詳成年人士聯絡買賣MDMA事宜無誤（所涉其他販賣第二級毒品部分，未經起訴）。
⑶按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以
營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。如上述，附表編號9被告於96年3月30日4時14分販入「外套」（即MDMA）欲批發營利。參以MDMA物稀價昂，對人體健康戕害極大，又極易成癮，故政府明令禁止販賣嚴加取締，並設有重典以為處刑，各級檢警機關亦多方取締不遺餘力，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。況被告收入有時幫小叔做清潔工作，半天賺1千多元，有時父母親給我1千多元零用金，每月零用金不定，1個月賺2、3萬元（偵94頁），益見被告無豐厚收入供生活所需，則被告於警詢、偵查及原審羈押訊問時，迭次坦承幫朋友拿毒品，朋友會給車馬費300、500元等情，該等車馬費即係被告從中所賺取之利潤無訛。被告既於96年3月30日以0000000000號行動電話聯絡不詳姓名年籍人士，欲供「批發」而販入，甚且於96年4月10日16時4分6秒，不詳姓名人士「 李坤偉 」聯絡被告欲購買「潛水衣」，被告自承：「潛水衣」係搖頭丸（偵卷第8反面），雖無法傳喚「李坤偉」以證明被告販售MDMA予「李坤偉」，然被告販入MDMA後，已與「李坤偉」談及販賣MDMA之事宜，足證被告有營利之意圖甚明。從而，被告於96年4月11日為警查獲時，隨身攜帶MDMA1顆，應係以營利為目的而販入之第二級毒品MDMA。雖遍查卷內無積極證據足證被告販入MDMA1顆係欲販賣予乙○（如後述，不另為無罪諭知）。惟被告既係基於營利之意圖而販入，販賣第二級毒品MDMA犯罪已然完成，自不以販入後復行賣出始該當於販賣第二級毒品MDMA既遂罪。
⑷扣案第二級毒品MDMA雖僅有1顆，然觀諸通訊監察譯文中向
被告販入MDMA者，或4、5顆，或1顆，數量尚屬有限，自難以被告隨身攜帶MDMA數量僅1顆，率認非被告意圖營利而販入。又被告無施用MDMA，只有施用愷他命之習慣，且被告為警查獲所採尿液，確實呈MDMA陰性、愷他命陽性反應，已如上述，適足以證明被告販入MDMA非供己施用，則被告事後翻異前詞謂扣案MDMA係預備供己施用，要屬卸責之詞，不足採信。再被告確實於警詢中坦承代朋友拿第二級毒品MDMA，從中獲得300、500元車馬費，無論被告獲利之用語為何，均無礙於被告營利之意圖，故被告之警詢筆錄並無斷章取義之情。被告於偵訊中坦承：通訊監察譯文是幫朋友代拿的對話（偵卷第45頁），則其事後翻供認通訊監察譯文純屬朋友間聊天、開玩笑、人情敷衍、情緒發洩等對話，要屬無稽。被告雖供述：於被查獲之日前1星期，購買MDMA云云，因被告於96年3月30日曾電欲販入MDMA供販賣，並隨即前往取貨，則被告確實販入MDMA時間為96年3月30日。乙○雖於偵查中表示96年3月30日（即附表編號9）除向被告借款1萬元外，其他部分事隔太久不記得（偵卷第249頁），因涉及己身是否有犯販賣第二級毒品MDMA予被告之罪嫌，自難期望乙○據實以告。被告事後雖否認營利，然以被告最先坦承從中獲取300、500元；後改稱：幫人家代拿毒品，有時候會請我去唱歌；再改稱：我坐計程車拿毒品給對方，300、500元是對方會給我車資。於原審又以：原本對方說要補貼我車馬費，但後來沒有補貼，並以別人去拿也要坐車花費，車錢不是販賣所得等語置辯，迭次所辯不同，自係情虛飾卸之詞，要無足取。被告於本院雖以MDMA不是購買的，是買愷他命附送的（本院卷第50頁），然觀諸被告於警詢中詳述販入愷他命之價格，顯然係事後欲規避意圖營利而販入MDMA之重責，亦不足信。
三、持有第二級毒品LSD部分
(一)訊據被告雖坦承於上開時、地，為警查獲持有LSD之事實不諱，惟始口否認有上開事實，辯稱：我去舞廳買其他毒品時，對方送我的，不知道成分，叫我玩玩看，我沒有用，就放在那裡云云。
(二)然查：⑴被告為警查獲所持有外觀為紙片之物品，經送檢驗結果，檢
出第二級毒品LSD及第三級毒品愷他命Ketamine成分，有行政院衛生署管製藥品管理局96年5月1日管檢字第0960004217號鑑定書附卷可憑（偵卷第190頁）。
⑵被告供述：扣案第二級毒品LSD是去舞廳跟別人買其他毒品
時對方送我的，我不知道成份，對方有叫我放在嘴巴裡面試試看。我去舞廳除了買毒品外，沒有買過其他東西等語。（原審卷第35頁），被告既知悉贈與LSD之人係專門販賣毒品之人，並要被告含在嘴巴內試用，以贈與時伴隨買賣毒品，顯係隱密而不欲人知，客觀上被告應可預見LSD是毒品危害防制條例所列管之毒品之一，仍不違背其本意而受贈持有，自有持有第二級毒品LSD之未必故意無誤。被告辯以：不知是毒品云云，要無足取。
四、綜上所述，被告所辯，均不足採信。本件事證明確，應依法論科。至被告聲請傳喚證人李坤偉、乙○，因無從知悉李坤偉之真實姓名、地址，且乙○經本院依法傳拘未到，自屬不能調查，附此敘明。
五、核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告以一行為同時持有第二級毒品MDMA、LSD，為想像競合犯，因持有MDMA行為係供販賣之用，應從一情節較重之持有MDMA處斷，而持有MDMA低度行為，為販賣之高度行為所吸收，故被告持有麥角二乙胺之行為，不另論罪。被告所犯上開罪行，犯意個別，行為互異，應分論併罰。
六、原審就被告論罪科刑，固非無見。惟查：⑴起訴範圍不包括被告販賣第三級毒品愷他命予洪依穎、丙○○部分，已如上述，原判決據以論罪科刑，顯有未受請求之事項予以判決之違誤。⑵販賣第二級毒品MDMA罪之成立，或以販入後復行販出，或以營利為目的，將毒品販入或將之販出，有一於此，其犯罪即完成。原判決對於被告販賣第二級毒品MDMA部分，既未敘明所販賣之對象、時間、地點，亦未釐清被告係意圖販賣而販入，遽認被告成立販賣第二級毒品罪，自有未合。⑶刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，量刑自應符合比例、平等及罪刑相當原則。且法律上屬於自由裁量之定應執行刑，非概無拘束，尚應於法律一定之外部性界限內（即不得違反刑法第51條之規定）由法官具體選擇以為適當之處理。
甚且須受法律秩序之理念指導，亦即所謂之自由裁量之內部性界限。因刑法於95年7月1日修正施行，刪除連續犯規定，將得各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦與複數法律效果之原貌，係採捨寬從嚴之刑事司法政策，並同修正刑法第51條第5款規定，以為因應。是於連續犯刪除後，適用數罪併罰，而就各罪之宣告刑定其執行刑時，自宜參酌修正後之規定意旨及立法精神，妥適裁量，以免輕重失衡。原判決就被告所犯各罪，諭知最長期者為有期徒刑7年3月，宣告刑合計為有期徒刑年23年，竟僅定應執行刑7年6月，其量刑自由裁量之職權行使，已逾越法律性之界限，而有適用法則不當之違誤。⑷查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項第1款之規定沒收（最高法院96年度台上字第6867號判決參照）。原判決就扣案第三級毒品愷他命粉末1包，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒入銷燬，亦有未洽。⑸犯販賣第三級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告（92年台上字第5872號）。扣案分裝空瓶5個、分裝夾鏈袋1批，係被告預供販賣第三級毒品愷他命所用，原判決依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，同有違誤。⑹扣案第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）64顆（驗後餘63顆），因非供本件被告販賣之用，且毒品危害防制條例第11條之1既未對單純持有第三級毒品之行為加以規範科罰，可見尚非被絕對禁止持有，自非當然屬違禁物（最高法院95年臺上字第911號判決意旨參照），不得由裁判機關諭知「沒收銷燬」之刑事處分，亦無從依刑法第40條第2項宣告沒收之餘地，而應由聲請人依行政處分之「沒入銷燬」程序處理。原判決逕予諭知沒入銷燬硝甲西泮，顯有未洽。⑺扣案筆記帳冊2本、現金30,500元及內置門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌手機、內置門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌手機1支等物，因與本案無涉（如下述），自無庸併予宣告沒收。原判決誤為沒收，同有違失。被告上訴否認犯罪，雖無理由；惟檢察官上訴，以原判決定應執行刑違背法令，尚非無據，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
七、爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟圖一己之私利，販入第二級毒品MDMA供販賣之用，並已從事販賣第三級毒品愷他命予他人之行為，嚴重危害社會治安及國民健康，所為非是，幸因未及販出第二級毒品及販賣第三級毒品次數僅1次，即遭警查獲，所生損害尚屬有限，及其犯後否認犯行，文過飾非，未見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。至本案雖係被告上訴，但本院並無對被告各罪諭知較重於原審判決所處之刑，而係因原審判決適用刑法第51條之裁量不當而撤銷之，依刑事訴訟法第370條但書規定，應不受不利益禁止之限制（最高法院32年上字第969號判例、90年台非字第238號判決意旨可參）。另被告販賣第三級毒品愷他命予洪依穎、丙○○部分，非屬起訴範圍，原判決就此部分雖經本院撤銷，亦無庸另行審理。
八、扣案第二級毒品MDMA1顆（驗餘碎錠）、LSD3片（驗後餘2片），經鑑驗確含有MDMA、LSD成分無訛，係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；包裹上開MDMA、LSD毒品之塑膠袋（MDMA部分含標籤），以現階段鑑定技術，尚難與MDMA、LSD完全析離，自應併予沒收銷燬之。另扣案第三級毒品愷他命粉末1包（驗後餘重1.225公克），經鑑驗確含愷他命成分，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收；扣案電子磅秤1臺及內嵌門號0000000000號SIM卡手機1支（除SIM卡，係其母親潘秀月名義申請，非被告所有，有通聯調閱查詢單為憑外），係被告所有供販賣第二、三級毒品所用之物，現金5千元，為被告販賣第三級毒品愷他命所得，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；分裝空瓶5個、分裝夾鏈袋1批，為被告所有預供販賣第三級毒品愷他命所用，依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至扣案筆記本2本，因其上記載方式僅為單字與數字之結合，雖有乙○字樣，惟連串數字，與5千元尚無明顯關連性，無法遽認係記載本件販賣毒品之記錄，另扣案吸食器1組、非列管毒品之膠囊2顆、現金30,500元及內置門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌手機、內置門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌手機1支、及皮爾卡登廠牌手機1支等物，其中涉及本件販賣第三級毒品愷他命所得僅5千元，其餘手機亦被告用以聯絡本件販賣第二、三級毒品所用，均與本案無涉，自無庸諭知沒收，附此敘明。
肆、公訴意旨另以：被告販賣第二級毒品MDMA予乙○。然訊據被告堅決否認有上開犯行，辯以：僅幫乙○拿愷他命等語。然遍查卷內並無被告販賣第二級毒品MDMA予乙○之相關通訊監察譯文，且乙○證稱：我會託被告買愷他命（偵卷第248頁），尚無法證明被告販入上開MDMA1顆係欲販賣予乙○。從而，依公訴人所提證據資料，尚無法證明被告有販賣MDMA予乙○。原應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與販賣第二級毒品MDMA部分係實質上一罪，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、刑法第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國98年4月30日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋明蒼法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婷璇中華民國98年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（被告甲○○所持0000000000號手機通聯紀錄中，明確提及毒品交易種類或價格之通聯內容，以下被告稱A，聯絡對象稱B）┌─┬────┬─────┬──────────────────┐│編│通話日期│聯絡對象B│通聯對話內容││號│與時間│之手機號碼││├─┼────┼─────┼──────────────────┤│1│95.11.14│0000000000│A:喂？你有外套嗎？│││23:06:26││B:你打0000000000啊！│││││A:好！│├─┼────┼─────┼──────────────────┤│2│95.11.14│0000000000│A:喂！外套5個。│││23:10:39││B:外套5個喔！你到永春眼鏡。│││││A:永吉路那個喔？好。│├─┼────┼─────┼──────────────────┤│3│95.11.25│0000000000│B:喂？你阿文嘛，我貝貝她朋友。│││03:53:11││A:怎麼稱呼？│││││B:我 小蔡 ，你不是有褲子嗎？│││││A:對！│││││B:那衣服呢？│││││A:沒有，要跟朋友調，可是蠻硬的喔！│││││B:多硬？│││││A:4。│││││B:400喔？│││││A:嗯。│││││B:可不可以軟一點啦？│││││A:衣服不是我在搞的，我拿就這樣了！│││││B:可不可以35？│││││A:你要幾個啊？│││││B:10個。│││││A:那褲子呢？│││││B:5個。│││││A:這你電話嘛？│││││B:對。│││││A:我等一下打給你。│││││B:好。│├─┼────┼─────┼──────────────────┤│4│95.11.25│0000000000│A:我阿文！│││03:59:46││B:嗯！│││││A:很冷啊！有沒有上面？│││││B:上面喔？有啊！│││││A:一樣的嗎？│││││B:你要多少？│││││A:7、8個。│││││B:好。│││││A:老地方？│││││B:好。│├─┼────┼─────┼──────────────────┤│5│95.11.29│0000000000│A:喂？│││00:58:43││B:方文，你那紅色衣服有繡蝴蝶那一個有│││││沒有？一件多少？│││││A:2多耶！現在問不到！│││││B:我這邊現在要整個倉庫都要下這樣啦！│││││A:大概多少？│││││B:也是2這邊啊！彈藥整個貨櫃下比較多│││││啊！│││││A:太多了，沒辦法，那下面呢？│││││B:下面是有啊！我現在是紅色的衣服比較│││││缺，白色褲子有啦！│││││A:那你要多少？│││││B:至少要30至50。│││││A:沒有，白色褲子要7多！│││││B:好。│├─┼────┼─────┼──────────────────┤│6│96.02.17│0000000000│A:喂？│││03:26:20││B:你在哪裡？│││││A:我在家門口。│││││B:你那邊買得到內衣嗎？│││││A:你要幾件？│││││B:4、5件吧？│││││A:好，我等一下打給你。│││││B:好。│├─┼────┼─────┼──────────────────┤│7│96.03.17│0000000000│A:喂？│││18:51:28││B:你現在身上有褲子嗎？│││││A:有啊！│││││B:我問你啊！你拿的到衣服嗎？│││││A:現在嗎？要等一下。│││││B:哪一種的？│││││A:綠色的，超屌。│││││B:好，那我等一下去跟你拿個1件。│││││A:晚一點啦！│││││B:差不多8點多。│││││A:好。│├─┼────┼─────┼──────────────────┤│8│96.03.17│0000000000│A:喂，你說要2件褲子1件衣服對嗎？│││20:51:35││B:嗯！│││││A:好！│││││B:你褲子穿多少？│││││A:0.8含袋1。│││││B:含袋1？確定喔？│││││A:對啦！怎樣？│││││B:沒有啦！我一個要給我朋友啦！他自己│││││也有在玩。│││││A:好。│├─┼────┼─────┼──────────────────┤│9│96.03.30│0000000000│A:喂？│││04:14:00││B:你那錢可不可以先給我？我星期日再給│││││你阿！│││││A:為什麼？你等一下會不會來找我嗎？│││││B:我等一下去找你，你會不會先拿1萬元│││││借我嘛。│││││A:知道啦。我很冷阿，你有沒有外套給我│││││穿？我要多一點我要批發。│││││B:批發。│││││A:1000。我不要三角形的。│││││B:現在問都很高阿！│││││A:你多久到我這裡？│││││B:現在過去。│├─┼────┼─────┼──────────────────┤│10│96.03.15│0000000000│A:喂？│││04:25:33││B:到了。│││││A:怎樣？│││││B:拿錢給你啊！│││││A:到了嗎？│││││B:到了，再拿5千給我。│││││A:好。│├─┼────┼─────┼──────────────────┤│11│96.04.10│0000000000│A:喂？李坤偉（音譯）喔？你在哪裡？│││16:04:06││B:通化街啊！│││││A:你跟誰在一起？│││││B:高正啊！│││││A:我這邊還有兩個潛水衣啊！│││││B:什麼？│││││A:兩個潛水衣。│││││B:是喔！你在哪？│││││A:我在松山，還沒到，我等一下要去上課│││││，你再到我學校拿。│││││B:好，我再打給你。│└─┴────┴─────┴──────────────────┘