裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院105年上訴字第349號刑事判決
裁判日期：民國105年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第349號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告簡千容上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第581號中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度毒偵字第539號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於簡千容被訴施用第一級毒品無罪部分撤銷。
簡千容施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、簡千容前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於97年7月12日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第162號為不起訴處分確定。又於98年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡上字第353號判決判處有期徒刑2月確定，於99年8月27日執行完畢。詎簡千容仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年1月22日晚上8時40分許為警採尿前回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方法施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警偵辦毒品案件，於104年1月22日12時許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至簡千容位於臺南市○區○○路○○號0樓之0住處實施搜索，現場扣得甲基安非他命1包及施用器具，並將簡千容帶回警局後，經警徵得簡千容同意採尿送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案檢察官起訴被告簡千容涉嫌違反毒品危害防制條例第10條1項、第2項施用第一級毒品及第二級毒品罪，原審判決後，被告未聲明上訴，而檢察官僅就原審判決被告施用第一級毒品無罪部分提起上訴（見檢察官上訴書第1頁），故被告施用第二級毒品已確定，本件審理範圍，僅限被告被訴施用第一級毒品部分，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，經檢察官、被告簡千容於本院準備程序時均表示同意作為證據使用（見本院卷第95-96頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告簡千容矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因，伊曾因急性腎臟炎、敗血症至臺南市立醫院住院治療，在住院期間，因咳嗽而服用醫師所開立的咳嗽糖漿，該咳嗽糖漿含有可待因成分，可能因此才導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應云云。
二、惟查：㈠被告於104年1月22日晚上8時40分許，經警徵得其同意採
尿，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（
EIA）初步檢驗及以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（嗎啡檢出濃度1166ng/mL，可待因檢出濃度487ng/mL）等情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄2015年2月6日編號KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局刑事警察大隊採集尿液姓名對照表各1份在卷可按（見警卷第49-50頁）；又上開尿液檢體係被告親自排放，並由警員當著被告面前封緘乙節，亦據被告於警詢時供述明確（見警卷第2頁）。茲海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液以嗎啡成份檢出。且海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此節業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月
8日（81）藥檢壹字第0000000號函釋明確；且「免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對於化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及甲基安非他命2項；經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀進行確認者，均不致產生偽陽性反應。」亦經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函釋斯旨甚明，上揭事項均為本院職務上所知，是被告之前揭尿液檢體經送鑑定既係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，結果呈嗎啡陽性反應並高於公告之閾值（300ng/mL），顯見被告確曾於為警採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因一次；其辯稱未曾施用海洛因云云，核係事後卸責之詞，委無足取。
㈡被告雖辯稱：其尿液經檢驗後呈嗎啡陽性反應，可能係服用臺南市立醫院開立之咳嗽糖漿所致云云。然查：
⒈本件偵訊期間經檢察官向臺南市立醫院函查被告於104年1
月間在該院住院治療期間，該院醫師是否有開立足以自尿液中代謝出可待因及嗎啡陽性反應之藥物？經臺南市立醫院函覆稱：「患者《即被告簡千容》於住院期間，因為持續咳嗽因此有使用咳嗽糖漿，內含可待因之類的成分，之後出院有出院帶藥1個禮拜，也有內含咳嗽糖漿」等語，有臺南市立醫院104年5月20日南市醫字第0000000000號函及所附說明附卷可參（見104年度毒偵字第539號卷《下稱偵卷》第15、16頁）；另臺南市立醫院所檢送之被告出院計劃說明書（見原審104年度審訴字第656號卷二《下稱原審審訴2卷》第7頁），其中記載被告出院帶藥共計有8項，經原審向行政院衛生福利部食品藥物管理署函詢結果：「‧‧‧另附件所載藥品『LiquidBrownMixture（衛署藥製字第040765號）』，主要成分為OpiumTincture（鴉片酊，內含嗎啡及可待因成分），依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoion
s一書第4版記述：口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86%由尿液排出，其中40-70%為可待因原態或其共軛物，
5-15%為嗎啡或其共軛物；口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60%由尿液排出，有衛生福利部食品藥物管理署104年11月24日FDA管字第0000000000號函存卷可按（見原審審訴2卷第9-10頁）。依上揭臺南市立醫院之函覆、出院計劃說明書及行政院衛生福利部食品藥物管理署之函文可知，臺南市立醫院於被告出院時所開立給被告帶回家服用之藥品中，「LiquidBrownMixture」（即咳嗽糖漿）之主要成分含有嗎啡及可待因成份，有可能會在服用後由尿液排出嗎啡及可待因或其共軛物。則本案之爭點係被告尿液中檢出嗎啡及可待因陽性反應，究係施用海洛因或服用上開咳嗽糖漿所致？⒉系爭內含嗎啡及可待因成分之咳嗽糖漿（LiquidBrownMix
ture），依卷附臺南市立醫院出院計畫說明書「出院帶藥」欄第1項所載，被告104年1月8日出院時，該醫院所開關於上開藥品之藥量為「7天，每天3次，每次5ml」，即總量為105ml，倘以1瓶咳嗽糖漿約120ml計算（參原審卷第22頁105年1月12日審判筆錄所載：1罐120cc），可知臺南市立醫院於104年1月8日開給被告帶回家之咳嗽糖漿只有1瓶，則被告所辯「醫院開的咳嗽糖漿不只1瓶」云云（見本院卷第98頁），顯與事實不符，尚難遽信。
⒊再者，依原審於105年1月12日審理期日當庭目測結果，被
告提出之感冒糖漿（容量120cc）約尚有100cc（見原審卷第22頁），可見被告自104年1月8日出院後，至104年1月22日為警查獲，長達14天，僅服用約20cc之咳嗽糖漿。而被告供稱：伊原本1月15日要回診，但後來沒有去醫院，1月8日出院拿的藥沒有按時吃完，本來1天吃3次，我有打針，所以我想身體比較好了就沒有每天吃。1月21日、22日沒有吃藥（見原審審訴2卷第21頁）、出院後比較沒有喝那瓶咳嗽糖漿，出院後只喝過1、2次（見原審卷第31頁正反面），堪認被告出院後並未按醫囑「定期服用」系爭咳嗽糖漿。況證人 廖本典 亦證稱：咖啡色那瓶（即系爭咳嗽糖漿）被告沒有每天喝，咳嗽的1天喝1次，一次喝一點點，很少，有時候咳得很厲害的話會多喝1、2次，如果沒有咳的話就沒有喝，被告發生事情的前幾天有感冒，我有用2次給她吃，但之後就隔了2天沒有吃，我沒有印象本案查獲前一晚或查獲當天被告服用該糖漿，被告在警局應該沒有吃那罐咖啡色的咳嗽藥水等語（見原審卷第20-27頁），被告及證人廖本典上開供述及證述內容，實與系爭咳嗽糖漿前揭「現狀」相符，可見被告為警查獲前一晚或查獲當天，應該沒有服用系爭咳嗽糖漿。再者，被告為警查獲後，在警詢期間並未服用藥物乙情，有本院公務電話查詢紀錄表1份在卷可按（見本院卷第107頁），則被告所辯伊每天三餐都有喝系爭感冒糖漿，在警局也有喝云云（見本第124頁），顯與事實不符，尚難採信。
⒋按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離
態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成份及較少量可待因成份。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝率較嗎啡快，因此在治療過程，尿液可待因含量大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（Nation
alInstituteofDrugAbuse,NIDA）基於上揭理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定為使用可待因」。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。國內常用的鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成份，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成份，此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，可作為研判之參考等情，有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0000000000號函1紙在卷可憑（見本院卷第83-87頁）。本件被告經採集之尿液檢體送驗結果，海洛因代謝物嗎啡濃度為1166ng/ml，可待因濃度為487ng/mL，已如前述，故被告尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml，且嗎啡/可待因比值為2.39比1（計算式：1166÷487≒2.39，小數點後第二位以下四捨五入），顯大於服用「複方甘草合劑（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因）」患者之尿液檢驗嗎啡與可待因含量比例應係小於2比1之情形，揆諸上開說明，被告尿液中含有嗎啡反應並非因其服用咳嗽糖漿，至為明確，亦顯被告所辯稱係有服用咳嗽糖漿致尿液檢出嗎啡反應云云，純屬卸責之詞，洵不足採。
㈢綜上所述，本件被告尿液中既檢驗出嗎啡陽性反應，而被告
並無服用含有可待因藥品之情形，已可排除其係服用含有可待因之藥物所致，又其尿液中所含嗎啡數值達到1166ng/mL，與一般施用毒品海洛因者所呈現之數值並無多大差異；綜上說明，被告尿液中所呈現之嗎啡陽性反應，自可認定係施用海洛因所致無誤。準此，被告辯稱其未施用海洛因，顯係事後卸責之詞，殊無足採。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次或第
3次以上再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於95年間，因施用毒品案件，經原審先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於97年7月12日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第162號為不起訴處分確定；又於98年間，因施用第二級毒品案件，經原審以98年度簡上字第353號判決判處有期徒刑2月確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰，雖其本件再度施用毒品之時間，在經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，然已不合於「5年後再犯」之規定，依上開說明，仍應依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應予以論科。
四、論罪科刑部分：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如犯罪事實欄所載科刑及執行完畢之前科紀錄，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、原審未察，遽為被告施用第一級毒品部分無罪之諭知，尚有未合。檢察官以原判決諭知其無罪判決為不當，提起上訴，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，猶未知警惕而再犯本案，足見其未徹底戒除施用毒品，另其犯後否認犯行，態度難認為良好，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡其為國中肄業之智識程度，入監前曾在卡拉OK店擔任公關及櫃台之工作，收入不固定，已婚，但配偶已死亡，家中有母親及女兒之家庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國105年7月26日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官蔡長林法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國105年7月26日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。