裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第2050號刑事判決
裁判日期：民國108年02月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第2050號上訴人即被告 陳天 送上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第1013號中華民國107年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第1359號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳天送 前於民國89、91年間，因施用毒品案件，經法院先後裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，於89年9月5日、91年11月6日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官分別以89年度毒偵字第4231號、91年度毒偵字第2237號不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，起訴部分經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第991號判處有期徒刑8月確定。於105年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以105年度審訴字第467號判處有期徒刑1年確定，於106年9月20日縮刑期滿，執行完畢。詎仍不知悔悟，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年4月30日上午7時許，在彰化縣○○鎮○○里○○巷00號住處附近之產業道路旁，將海洛因摻入水中溶解，以針筒注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年5月3日上午7時58分許，經警通知而至警局說明，經其同意採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體，是觀護人或司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告，亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，具有證據能力。卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，況檢察官、上訴人即被告陳天送（下稱被告）於本院審判期日對於上開鑑定書未表示爭執，本院復審酌上開警方所採集之被告尿液係經送鑑之標準作業流程送請詮昕科技股份有限公司進行鑑定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之犯罪事實具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
㈡、本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告於本院審理時對其證據能力均不爭執（見本院審理卷第47、62、63頁），且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，並於審理時依法調查，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力。
㈢、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於其於警詢、偵查及原審審理時所為之自白，被告未曾提出其有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為上開自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告前揭自白，與事實相符，依法自得為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告對其於上開時間、地點，施用第一級毒品海洛因之犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第2頁、第33頁背面、原審審理卷第21頁背面、第23頁背面、本院審理卷第46、63頁），且其於107年5月3日經警採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有尿液採集同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表各乙份附卷可憑（見偵查卷第9至11頁），足證被告前開任意性自白確與事實相符。
㈡、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
經查，被告前於89、91年間，因施用毒品案件，經法院先後裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，於89年9月5日、91年11月6日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官分別以89年度毒偵字第4231號、91年度毒偵字第2237號不起訴處分確定。且於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，起訴部分經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第991號判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，揆諸上開說明，被告在上揭首次觀察、勒戒執行完畢5年內，又於91年間再犯施用毒品案件，並經送第二次觀察、勒戒，揆諸上開說明，被告本次施用毒品犯行（即第3次以上），已不合於「初犯」或「5年後再犯」之規定，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，本案被告施用第一級毒品之犯行，自應依法訴追審理。是本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡、被告前於105年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以105年度審訴字第467號判處有期徒刑1年確定，於106年9月20日縮刑期滿，執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、本院之判斷：
㈠、原審認被告施用第一級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告曾因施用毒品，經觀察、勒戒及徒刑執行後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟再犯本案，足見其仍然欠缺戒除毒癮之意識與決心，以致未能徹底戒除惡習、遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，難有輕縱之理由；惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且於犯後坦承犯行，並考量其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如有期徒刑1年，核其認事用法均無違誤，原審判決顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法。
㈡、被告上訴意旨雖以：原審判決判處有期徒刑1年實屬過重，被告於警詢、檢方偵查時，就施用毒品部分坦承自白，且有配合警方偵辦通訊監察之販賣毒品上線，請求撤銷原審判決，從輕量刑等語。然查，刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查，本件被告所犯施用第一級毒品海洛因之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，最低刑度為有期徒刑6月，原審已審酌被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及法院多次論罪科刑，仍再犯本件施用第一級毒品犯行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足見其仍然欠缺戒除毒癮之意識與決心，以致未能徹底戒除惡習、遠離毒害，未能善體國家設置觀察、勒戒機構，復審酌施用毒品戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而量處被告有期徒刑1年，並無濫用量刑權限之違法或失當之處，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之情形。況被告於本案所犯施用第一級毒品之罪，在符合累犯加重其刑之情況下，原審依法予以加重後，對被告僅量處有期徒刑1年，已屬從低度量刑，實難認為過重，而難認被告於本案之施用第一級毒品行為，能獲得較輕之刑罰評價。是被告以前揭事由提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國108年2月14日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官陳慧珊法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林賢慧中華民國108年2月14日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。