裁判字號：臺灣彰化地方法院99年易字第799號刑事判決
裁判日期：民國99年09月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度易字第799號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1322號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、甲○○前自民國（下同）79年間起有槍砲、煙毒、麻藥、妨害自由、過失致死等前科（不構成累犯）。又因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治後，於96年11月23日執行完畢釋放。又於98年1月間施用第一級毒品案件，經判處有期徒刑1年，99年3月4日確定（本院98年度訴字第891號判決、臺灣高等法院台中分院98年度訴字第891號判決、最高法院99年度台上字第1164號判決，目前執行中）。
二、甲○○明知前次施用毒品案已經確定，等待執行，竟仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年
6月9日晚上7時15分採尿前回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因上述施用一級毒品罪已確定待執行，經警方持檢察官核發之拘票，於99年6月9日下午6時30分許，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○號住所執行拘提，帶回警局後，經其同意採驗尿液送驗，結果呈「安非他命及甲基安非他命」陽性反應。
三、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯係屬刑事訴訟法第376條第1款所列之最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，本院爰依同法第284條之1之規定行獨任審判。
二、證據能力部分：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照。查卷附之詮昕科技股份有限公司99年6月22日濫用藥物尿液檢驗報告，係針對尿液之毒品反應等事項，由檢察機關概括囑託鑑定機關所實施之鑑定，揆諸前開最高法院判決意旨，自得為證據。
㈡又本件有關以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面
陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定者，公訴人及被告均未爭執證據能力，且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是後述所引用證據依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
三、訊據被告甲○○矢口否認有施用甲基安非他命之犯行，辯稱：其並未施用第二級毒品甲基安非他命，可能是吸食到二手煙霧云云。經查：
㈠被告經警於前述時間採集之尿液，送往詮昕科技股份有限公
司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，其甲基安非他命濃度數值為6918ng/ml，高於閾值濃度500ng/ml約十四倍之多；其安非他命濃度指數為881ng/ml，亦遠高於閾值濃度500ng/ml，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份可證（警卷內）。
㈡而氣相層析質譜儀係目前最常採用以測試嫌疑人有無施用毒
品之確認方法，蓋在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之可能，不會有偽陽性反應產生，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可資參照（司法院印行，法官辦理刑事案件參考手冊（一）第172頁）。是以，被告之尿液經以「氣相層析質譜儀」檢驗，甲基安非他命濃度數值高達為6918ng/ml，且本案復無其他證據顯示被告採尿檢驗過程中有何人為疏失導致誤判情形存在，上揭尿液檢驗結果之正確性，堪以確認。
㈢又按常人如未施用毒品，其尿水中當無呈毒品藥物陽性反應
，倘有施用者，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於三至四天內排出，因憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，見行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0930006615號函釋甚明（司法院印行，法官辦理刑事案件參考手冊（一）第156頁），是被告於上開採尿時間回溯96小時內，確有施用甲基安非他命之事實，應堪認定。被告另於偵查中辯以可能因他人在施用至其不慎吸入煙霧所致云云，惟若非長時間與吸毒者直接相向且大量存心吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應（參見法務部調查局（82）技發一字第4153號函，同上參考手冊第274頁），被告採尿送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，已如前述，是以除被告長時間與吸毒者直接相向且大量存心吸入吸毒者所呼出之煙氣，當不致有此檢驗結果，是被告辯以他人施用毒品致其不慎吸到煙霧云云，不足採信。
㈣被告曾因施用毒品案件，經本院觀察勒戒、強制戒治後，於
96年11月23日戒治執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，本案事證明確，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法施用。核被告施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告素行不佳，曾有違反肅清煙毒條例、麻藥、妨害自由、過失致死等前科（不構成累犯），並曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，仍不知悔改，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自有施以相當時期監禁以促其反省之必要，惟施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、適用法條：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第2項。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中華民國99年9月10日
刑事第七庭法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
中華民國99年9月10日
書記官施秀青附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。