裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第208號刑事判決
裁判日期：民國91年06月06日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第二О八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 孫天麒 上訴人即被告丙○○右上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣台北地方法院八十六年度訴字第二四三四號，中華民國八十七年六月十一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第七六九五、八０八二號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷。
甲○○、丙○○被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款部分免訴；被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項第五、六款部分無罪。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○、丙○○、 鄒勝 （業經判決無罪確定）及 譚清連 （另案起訴）四人明知對於集中交易市場之有價證券，不得有「在集中市場不移轉有價證券所有權而偽作買賣者」之行為，竟共同基於概括犯意之聯絡，連續於民國八十五年四月二十三日至同年六月一日間止，由丙○○提供其於建弘證券股份有限公司安和分公司（以下簡稱建弘證券安和分公司）帳戶，及經由陽明證券股份有限公司大安分公司（下簡稱陽明證券大安分公司）營業員乙○○、 吳念慈 （二人均由原審法院另案審理中）二人，提供第三人 張銀 、 鄭聰烈 、 鄭景文 在建弘證券安和分公司、日勝證券、宏福證券、致和證券、陽明證券大安分公司帳戶； 張瑞慶 、 張李慈敏 在長鴻證券公司、大華證券松山分公司及陽明證券大安分公司等帳戶，負責喊盤買賣億豐窗簾工業股份有限公司（以下簡稱億豐公司）之股票，而對該股票於附表所示營業日以「高價買進」、「低價賣出」，從事沖洗性買賣之情事。並與譚清連配合，由譚清連在其主持之「戰勝股市」節目中發表：「融券張數配額僅剩二千餘張，空頭快被軋空，大家繼續買進億豐公司股票，未來軋空至八十元以上，散戶有利可圖：：：，千萬不要賣出億豐股票」、「散戶扣抬無罪，大戶炒作有罪」等語，煽惑股市投資人及其會員大量買進億豐公司之股票，將該股票股價由二十九元拉至五十七元，致影響億豐公司股票之股價於集中市場內之正常交易價格。因認被告甲○○及丙○○涉有違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款、第五款、第六款之行為，應依同法第一百七十一條第一項之規定處斷。
二、
（一）被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款部分：按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。本件被告二人被訴與鄒勝、譚清連四人明知對於集中交易市場之有價證券，不得有「在集中市場不移轉有價證券所有權而偽作買賣者」之行為，竟共同基於概括犯意之聯絡，連續於八十五年四月二十三日至同年六月一日間止，由丙○○提供其於建弘證券安和分公司，及經由陽明證券大安分公司營業員乙○○、吳念慈二人，提供第三人張銀、鄭聰烈、鄭景文在建弘證券安和分公司、日勝證券、宏福證券、致和證券、陽明證券大安分公司帳戶；張瑞慶、張李慈敏在長鴻證券公司、大華證券松山分公司及陽明證券大安分公司等帳戶，負責喊盤買賣億豐公司之股票，而對該股票於附表所示營業日以高價買進、低價賣出從事沖洗性買賣之情事，涉有修正前證券交易法第一百五十五條第一項第二款之罪嫌，固經查明屬實。惟被告等犯罪後，證卷交易法已於八十九年七月十九日修正公布，其中第一百五十五條第一項第二款規定業經刪除。則被告二人犯罪後，法律既已廢止刑罰，依法自應諭知免訴判決。
（二）被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項第五款、第六款部分：
１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊據被告甲○○、丙○○均堅決否認有與譚清連共同散布流言，影響集中市場股票交易價格之犯行，均辯稱：買賣股票與譚清連毫無關係，亦與譚清連素不相識等語。
２、查同案被告譚清連於有線電視台發表上述言論，固有財政部證券管理委員會（下稱證管會）檢附之相關事證在卷為憑。惟被告甲○○、丙○○與譚清連互不認識，業據譚清連於偵查中證述屬實。而遍查全卷，均無被告二人與譚清連間有資金往來，或共同買賣股票等事證。且證管會於八十五年五至六月間，亦查無譚清連自行或委託他人買賣任何股票之紀錄，有該會八十五年七月十二日（八五）台財證（三）第三八一０一號函在卷為證（偵字０八八二號卷第七七頁）。再依卷附台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）之監視報告所示，被告甲○○購入之億豐公司股票，大多於三十一元左右出售；而億豐公司股票經譚清連拉抬後，最高曾漲至五十七元，倘被告甲○○與譚清連係共同拉抬億豐公司股票，衡情應無於三十一元左右之價位即將股票悉數賣出。此外即查無證據足認被告二人有與譚清連等共同影響有價證券交易價格，而散布流言或不實資料，或直接、間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之罪行。則不能證明被告二人有此部分犯罪，自應為無罪之判決。
三、最高法院發回意旨另以：被告等上開犯行，是否亦該當於同法第一百五十五條第一項第四款所指意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或低價賣出者之犯罪構成要件，而有同法第一百七十一條第一款之適用，原審未詳加釐清說明，自嫌理由不備等語。經查：（一）按起訴書應記載犯罪事實，證據並所犯法條，刑事訴訟法第二百六十四條第二項定有明文。而法院訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯法條，同法第九十五條第一款亦有明定。再檢察官起訴範圍，係以起訴事實為依據；又起訴事實應指起訴書所載之犯罪事實；所謂犯罪事實則指犯罪構成要件事實而言。是以，起訴書應就被告犯罪構成要件事實明確記載，法院始能正確告知被告起訴罪名及法條，以保障被告之正當防禦權。查證券交易法第一百五十五條第一項第二款係規定：在集中交易市場，不移轉所有權而偽作買賣者；第四款則規定：意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，而自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或低價賣出者。上開第二款規定即所謂沖洗買賣，行為人係利用同一帳戶或同一人或集團所控制之不同帳戶，於相同或相近之時間內為買進及賣出之行為。目的在於製造虛偽交易活絡之交易假象，使不知情投資人跟進。另第四款則指意圖抬高或壓低股價，連續以高價買進，或低價賣出（不一定以高價或低價買賣），以使股價發生上漲或下跌之結果，目的在於操縱股價；所稱高價、低價，則指漲停價、跌停價而言；二款所定之構成要件並不相同。（二）本件公訴人於起訴書載稱：甲○○、丙○○、鄒勝及譚清連四人明知對於集中交易市場之有價證券，不得有「在集中市場不移轉有價證券所有權而偽作買賣者」之行為，竟共同基於概括犯意之聯絡，連續於八十五年四月二十三日至同年六月一日間止，由丙○○提供其於建弘證券安和分公司帳戶，及經由陽明證券大安分公司營業員乙○○、吳念慈二人，提供第三人張銀、鄭聰烈、鄭景文在建弘證券安和分公司、日勝證券、宏福證券、致和證券、陽明證券大安分公司帳戶；張瑞慶、張李慈敏在長鴻證券公司、大華證券松山分公司及陽明證券大安分公司等帳戶，負責喊盤買賣億豐公司之股票，而對該股票於附表所示營業日以高價買進、低價賣出從事沖洗性買賣之情事。並與譚清連配合，由譚清連在其主持之「戰勝股市」節目中發表：「融券張數配額僅剩二千餘張，空頭快被軋空，大家繼續買進億豐公司股票，未來軋空至八十元以上，散戶有利可圖：：：，千萬不要賣出億豐股票」、「散戶扣抬無罪，大戶炒作有罪」等語，煽惑股市投資人及其會員大量買進億豐公司之股票，將該股票股價由二十九元拉至五十七元，致影響億豐公司股票之股價於集中市場內之正常交易價格等語。依起訴書所載犯罪事實，並無指稱被告等係意圖抬高或壓低億豐公司股票之交易價格，連續以高價（漲停價）買入；或以低價（跌停價）賣出；且於附表亦僅記載被告等買賣億豐股票之張數，並無成交價格；所稱：「以高價買進、低價賣出」，則接續記載：「從事沖洗性買賣之情事，並與譚清連配合，由譚清連在其主持之「戰勝股市」節目中發表：「融券張數配額僅剩二千餘張，空頭快被軋空．．．．．等語，煽惑股市投資人及會員大量買進億豐公司股票，將該股票股價由二十九元拉至五十七元，致影響億豐公司股票之股價於集中市場內之正常交易價格。依起訴書客觀文義，公訴人應指被告等從事沖洗性買賣，使投資人誤認億豐公司股票交易熱絡，再配合譚清連於電台節目中煽惑投資人及會員買進億豐公司股票，藉以拉抬股價。又依卷附證交所檢附之億豐公司股票監視報告所示，該所就「符合查核標準之項目」，僅載有證券交易法第一百五十五條第一項第二款，並以被告等涉有該款罪嫌移送檢察官偵查。況檢察官起訴後，經原審判處被告等證券交易法第一百五十五條第一項第二款之罪；同法條第五、六款部分則不另為無罪諭知；並未就被告等是否涉有違反同條第四款之罪行論斷。公訴人亦僅就同案被告鄒勝判決無罪部分提起上訴，亦未指稱原審漏未審酌被告等涉有該條第四款之罪行。則本件依起訴書所載犯罪事實客觀文義，及依卷內事證所示，均無從認定公訴人就被告等涉有證券交易法第一百五十五條第一項第四款所指意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或低價賣出之罪業經起訴；且公訴人起訴部分既經本院判決免訴及無罪，本院就被告二人是否有此部分罪嫌，自無從審理，併此敘明。
四、原審認被告等不構成證券交易法第一百五十五條第一項第五、六款之罪，固屬正確。惟被告等所涉被訴同法條第二款部分，被告等犯罪後，已廢止刑罰，原審未及適用，尚有違誤。被告等上訴，指摘及此，為有理由，自應由本院撤銷改判，並為無罪及免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第四款、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十一年六月六日
台灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔法官洪昌宏
法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國九十一年六月六日