裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年重訴字第49號民事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：沒收訂金等
臺灣橋頭地方法院民事判決109年度重訴字第49號原告 劉清良 訴訟代理人 孫安妮 律師
康進益 律師 黃有衡 律師被告高都汽車股份有限公司法定代理人 余榮輝 被告 禾達睿 生醫有限公司兼上一法定代理人 黃齡瑩 上三人共同訴訟代理人 黃君介 律師上列當事人間請求沒收訂金等事件，本院於民國110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告高都汽車股份有限公司應給付原告新臺幣2,000萬元，及自民國109年2月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、訴訟費用由被告高都汽車股份有限公司負擔。
三、本判決第一項於原告以新臺幣667萬元為被告高都汽車股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告高都汽車股份有限公司如以新臺幣2,000萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院94年度台抗字第980號裁定意旨參照）。本件原告預慮其對先位之訴被告高都股份有限公司（下稱高都公司）之請求無理由時，請求法院就其對於備位之訴被告禾達睿生醫有限公司（下稱禾達睿公司）、黃齡瑩之請求為審判，禾達睿公司、黃齡瑩亦未拒卻而應訴為實體答辯，原告提起主觀預備合併之訴，即無不合，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告為高雄市○○區○○○段189-1、189-4、189-5、189-6（使用地類別均為窯業用地，權利範圍均為全部，下合稱189土地），及同段205、205-1地號土地（使用地類別均為丁種建築用地，權利範圍均為1/2，下合稱
205土地，與189土地合稱系爭土地）之所有權人。原告於民國108年5月22日委託訴外人○○不動產仲介股份有限公司（下稱○○公司）居間銷售系爭土地。經訴外人即○○公司業務人員鄔○○居間仲介，高都公司同意以每坪新臺幣（下同）8萬4,000元向原告購買系爭土地，並由黃齡瑩隱名代理高都公司，於108年6月21日書立不動產買賣意願書（下稱系爭買賣意願書），及交付禾達睿公司所簽發如附表所示之支票2紙（下稱系爭支票）予鄔○○轉交原告；原告於
108年6月28日在系爭買賣意願書上簽名同意出賣系爭土地，並簽收系爭支票。惟高都公司嗣後反悔不願購買系爭土地，原告於108年12月16日提示系爭支票，亦遭以「交換退票」為由退票。 爰先位 主張原告與高都公司成立系爭土地買賣契約之預約或本約，依系爭買賣意願書第4條，對高都公司請求沒收定金2,000萬元；備位主張原告與黃齡瑩成立系爭土地買賣契約之預約或本約，依系爭買賣意願書第4條，對黃齡瑩請求沒收定金2,000萬元，及依票據法律關係，請求禾達睿公司給付票款2,000萬元，黃齡瑩、禾達睿公司間應負不真正連帶責任等語，並聲明：㈠先位聲明：1.高都公司應給付原告2,000萬元，及自109年2月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：1.禾達睿公司應給付原告2,000萬元，及自108年12月16日起至清償日止，按年息6%計算之利息。2.黃齡瑩應給付原告2,000萬元，及自109年3月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.前二項中任一被告為清償時，他被告於清償之範圍內同免責任。4.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：黃齡瑩並無隱名代理高都公司；系爭買賣意願書僅為買賣之預約，原告於108年6月28日在系爭買賣意願書簽名時，就特約條款③增列「（「既有○○路1巷不負責占用排除及圍籬」）」等文字，已成立新要約，被告並未承諾，兩造間預約不成立。縱認預約成立，被告欲購買系爭土地興建停車場或工廠使用，惟189土地不能變更為丁種建築用地，並非可歸責於被告之事由致無法簽立本約，原告不得對高都公司、黃齡瑩請求沒收定金，禾達睿公司並以票據原因關係抗辯。如認系爭買賣意願書為本約，因189土地不得變更為丁種建築用地，黃齡瑩依民法第88條規定，撤銷錯誤之意思表示，及依給付不能規定解除買賣契約等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告為系爭土地之所有權人，189土地使用地類別為窯業用地，205土地使用地類別為丁種建築用地。
㈡原告於108年5月22日由代理人史○○書立土地專任委託銷
售契約書予○○公司，委託○○公司居間銷售系爭土地，委託價格為每坪新臺幣10萬元，委託期間為108年5月22日起至同年6月30日止。
㈢被告黃齡瑩於108年6月21日書立系爭買賣意願書（本院卷第55頁），並交付系爭支票予鄔○○轉交原告。
㈣原告簽收系爭支票後，將該支票先交付鄔○○保管（審訴卷
第55頁）。嗣原告於108年12月16日提示系爭支票，遭以「交換退票」為由退票。
㈤黃齡瑩於108年9月4日寄發如原證5所示之律師函予原告
。（見審訴卷第57頁至第61頁）㈥黃齡瑩係高都公司法定代理人余榮輝之配偶、禾達睿公司之負責人。
㈦如認原告請求有理由，先位之訴利息起算日為109年2月12
日；備位之訴黃齡瑩之利息起算日為109年3月3日，禾達睿公司之利息起算日為108年12月16日。
㈧原告與禾達睿公司為系爭支票之直接前後手。
㈨訴外人○○工業股份有限公司（下稱○○公司）單獨所有高
雄市○○區○○○段191-1土地，為窯業用地，因曾有明昌製磚股份有限公司之工廠登記於上，得變更為丁種建築用地。
四、本件之爭點：㈠先位之訴：
1.黃齡瑩有無隱名代理高都公司簽立系爭買賣意願書？
2.系爭買賣意願書之性質為預約或本約？契約是否成立？
3.189土地得否變更為丁種建築用地？
4.原告對高都公司請求沒收定金2,000萬元，有無理由？㈡備位之訴：
1.系爭買賣意願書之性質為預約或本約？契約是否成立？
2.189土地得否變更為丁種建築用地？
3.原告對黃齡瑩請求沒收定金2,000萬元，及請求禾達睿公司給付票款2,000萬元，暨主張黃齡瑩與禾達睿公司負不真正連帶給付責任，有無理由？
五、本院之判斷：㈠先位之訴：
1.黃齡瑩有無隱名代理高都公司簽立系爭買賣意願書？按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之隱名代理（最高法院103年台上字第86號判決意旨參照）。經查：
⑴證人鄔○○於本院結證：原告先委託我銷售系爭土地，
我跟余榮輝接觸，但余榮輝需要的地比較大，所以我詢問隔壁地主○○公司是否一起出售，○○公司有同意。我建議高都公司出具不動產買賣意願書，比較好跟地主談價格，但高都公司不希望讓地主知道買方身分，原本打算用高都公司財務主管的名字，但發現在網路上就可以查到財務主管與高都公司有關係，所以決定用黃齡瑩的名字，因為網路上無法查詢她與高都公司關係，避免議價困難。系爭買賣意願書書立前，我先去跟原告談，原告表示TOYOTA有人跟他說想要買土地，我說這應該是跟我重複的客戶，這時原告就知道買方背景是高都公司，但我在書立買賣意願書後，才告知○○公司買方是高都公司。系爭買賣意願書是用黃齡瑩名字，定金支票也是用黃齡瑩擔任負責人的禾達睿公司名義，但正式簽約要用高都公司的錢去支付，108年7月份我去高都公司，有討論到支票要重開高都公司的名字，也有跟我說買賣契約買方名義要用高都公司等語翔明（見本院卷第15
1頁、第155頁）。⑵次依兩造不爭執事項㈤所載黃齡瑩寄發予原告之律師函
說明一、（二），已載明：「...鄔○○與本人之代理人洽談高都汽車欲購買○○及○○工業用地設置汽車配件安裝工廠（過程詳如附件，由鄔○○製作交付）」等語，並以證人鄔○○所書寫之「高都汽車購地流程」為該函附件（下稱系爭附件），系爭附件亦記載：108年4月向 余董 （即余榮輝）、鍾副總（即高都公司管理本部副總經理訴外人鍾○○）、羅課長（即高都公司法務課長訴外人羅○○）介紹系爭土地，108年5月開始與地主洽談系爭土地價格，未提買方背景，余榮輝向我提及高都汽車內部有人可直接接觸地主，說地主價格好談，我回應不應告知地主買方背景，之後價格一定會調漲，後來確實使議價過程變得困難，同年6月12日請羅○○約余榮輝及各單位主管談斡旋，我提議不要以高都公司名義洽談，以免地主知悉買方背景會堅持價格，故商議以非高都公司相關人士名義簽斡旋單，但原告已知情等語（見審訴卷第57頁、第63頁至第65頁），核與證人鄔○○前揭證言內容，及證人鄔○○與羅○○、余榮輝之
Line對話紀錄，顯示余榮輝於108年6月7日詢問鄔○○議價情形，鄔○○告知○○公司出價每坪9萬元以上，下週再找原告議價等語；嗣鄔○○於同年6月10日，向羅○○表示其預計找地主議價，欲約余榮輝及鍾○○討論出具購買意願書事宜，羅○○回復翌日下午至高都公司討論，鄔○○隨後於同年6月12日將原告、○○公司之年籍資料傳送予羅○○，並將黃齡瑩用印之系爭買賣意願書拍照傳送予余榮輝，再陸續於同年6月17日起至同年7月間，傳送訊息向羅○○、余榮輝報告議價進度，復於原告、○○公司書立買賣意願書後，與羅○○、余榮輝聯絡後續事宜等情相符（見審訴卷第197頁至第221頁、第243頁至第267頁），堪認證人鄔○○前開證述內容，為真實可採。
⑶雖高都公司否認黃齡瑩隱名代理其書立系爭買賣意願書
云云。惟依前揭律師函內容及證人證言可知，高都公司係為便利證人鄔○○向鄰地地主○○公司議價，而委由黃齡瑩出具系爭買賣意願書，然實際有購地需求，及與證人鄔○○接洽購地事宜者，均為高都公司，亦預計以高都公司之名義簽立本約，黃齡瑩雖未以高都公司之名義書立系爭買賣意願書，然實際上已有代理高都公司之意思，且此情為原告所明知，符合前述隱名代理之要件，黃齡瑩以自己名義書立系爭買賣意願書，即對高都公司發生代理之效力，高都公司為系爭買賣意願書之契約當事人無訛，其前揭所辯，非為可採。
2.系爭買賣意願書之性質為預約或本約？契約是否成立？⑴系爭買賣意願書之性質為預約：
按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判決先例意旨參照）。而不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院80年度台上字第1883號判決意旨參照）。當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。經查：
①系爭買賣意願書第3條第1項前段已載明：自簽立本
意願書至108年6月30日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款即本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，若賣方有同意授權受託人（即○○公司，承辦人為鄔○○，下同）可代為收受買方支付之定金時，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動是為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書等語（見本院卷第55頁），即明文約定縱買賣雙方就系爭買賣意願書所載條件達成意思合致，仍另須簽訂不動產買賣契約即本約，足認系爭買賣意願書僅為預約甚明。
②復參以證人鄔○○證稱：簽立系爭買賣意願書後，有
另外幫兩造約時間簽正式的不動產買賣契約書，但最後沒有簽成，正式買賣契約會約定付款方式、交地時間、違約賠償等事項，這是系爭買賣意願書中沒有的等語（見本院卷第154頁至第155頁），佐以系爭買賣意願書僅記載系爭土地地號、購買單價、定金金額，及事後未能簽立不動產買賣契約時之罰則，並未提及價金總額、交地時間、違約賠償等攸關買賣契約履行之重要要素，顯仍須由雙方另訂本約，方能履行，益徵系爭買賣意願書之性質為預約，而非本約，原告主張系爭買賣意願書之性質為本約云云，洵非可採。
⑵系爭買賣意願書之預約已成立：
①依兩造不爭執事項㈢、㈣所載，及證人鄔○○證述：
我持系爭買賣意願書，跟原告說斡旋期間只到108年
6月30日，原告於108年6月28日簽名，同意每坪8萬4,000元，高都公司也同意此價格等語（見本院卷第152、159頁），可知黃齡瑩於108年6月21日隱名代理高都公司出具系爭買賣意願書，並交付系爭支票予證人鄔○○作為斡旋金，嗣原告於108年6月28日在系爭買賣意願書簽名，證人鄔○○並依系爭買賣意願書第3條第1項前段，於同日將斡旋金轉為定金交付原告，系爭土地買賣契約之預約即屬成立。
②高都公司雖辯稱原告於108年6月28日在系爭買賣意
願書簽名時，就特約條款③增列「（「既有○○路1巷不負責占用排除及圍籬」）」等文字，已成立新要約，其未予承諾，預約不成立云云。惟查，證人鄔○○於本院陳證：買賣意願書第九條③後段「（既有○○路1巷不負責占用排除及圍籬）」等文字，是原告在簽系爭買賣意願書時加上去的，意思是原告不負責既成道路的占用、排除，請我傳達給高都公司，我在
109年7月1日傳Line給余榮輝知悉，余榮輝有同意等語（見本院卷第159頁至第160頁），此情並與證人鄔○○、余榮輝於109年7月1日之Line對話紀錄相符（見審訴卷第267頁），高都公司辯稱其未同意上開增列之條件云云，與事實不符，並非可採。
3.189土地得否變更為丁種建築用地？按一般農業區、山坡地保育區及特定專用區內取土部分以外之窯業用地，經領有工廠登記證者，經工業主管機關審查認定得供工業使用者，得申請變更編定為丁種建築用地，非都市土地使用管制規則（下稱管制規則）第34條定有明文。經查：
⑴經本院函詢高雄市政府經濟發展局，189土地如欲變更
為丁種工業用地，是否須曾有合法工廠登記證之工廠坐落其上？如108年8月後始領得工廠登記證，是否仍符合窯業用地得變更為工業用地之法定條件？據復略以：
189土地如欲申請變更為丁種建築用地，應提供工廠登記或設立登記資料，及工廠營運時空照圖以判別得否變更；108年7月後取得工廠登記證，仍符合管制規則第34條窯業用地變更為丁種建築用地之法定條件等語明確（見本院卷第173、175頁），依上開函復內容，足見高都公司僅需於189土地上自行設立工廠，並取得工廠登記證，即可依上揭規定，申請將189土地變更為丁種建築用地。故高都公司辯稱189土地過去無合法工廠登記於上，故無法變更為丁種建築用地云云，洵非足取。⑵又證人鄔○○於108年5月22日，傳送高雄市政府經濟
發展局107年1月26日高市經發工字第10730389200號函之翻拍照片予余榮輝，該函除記載○○公司申請將兩造不爭執事項㈨所示土地變更為丁種建築用地，符合管制規則第34條規定，並於說明二載明該條文內容（見審重訴卷第223頁、第225頁），可認余榮輝已知悉窯業用地變更為丁種建築用地之法定要件，仍願購買系爭土地，則高都公司辯稱鄔○○居間時未告知窯業用地無法變更為丁種建築用地云云，亦非可採。
4.原告對高都公司請求沒收定金2,000萬元，有無理由？⑴按定金除有證明本約成立之「證約定金」外，民間尚有
僅能證明預約成立之「立約定金」（亦名猶豫定金），在成立契約前交付定金，其目的係取得一定之考慮期間，用以擔保契約之成立，如交付定金之當事人拒不成立本約，則受定金之當事人得沒收其定金，受定金之當事人如拒不成立契約，即應加倍返還定金，此項定金之作用僅在擔保契約之成立，與用以確保契約之履行為目的，與以主契約之存在為前提之證約定金（證明契約成立）、成約定金（以交付定金為契約成立要件）、違約定金（以定金為契約不履行之損害賠償擔保）有間（最高法院93年度台上字第441號判決要旨參照）。
⑵經查，系爭買賣意願書所載單價為每坪8萬4,000元，
乘以原告所有189、205土地面積約2,288.41坪，推算價金總額約2億元，系爭支票面額2,000萬元約為價金總額10%等情，為兩造所不爭執（見本院卷第115、232頁），並參證人鄔○○所陳：高都公司原本提出之定金是1,000萬元，後來提高到2,000萬元，約為總價10%，比一般斡旋金為總價2%高，因為高都公司先前洽談過別的土地，賣方收了定金又反悔，我認為高都公司很有意願購買等語（見本院卷第154頁），揆諸上開說明，高都公司給付原告系爭支票，係為擔保本約之成立，核屬立約定金性質。
⑶次按斡旋金轉為定金後因可歸責於買方（即高都公司）
之事由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方（即原告）沒收，系爭買賣意願書第4條定有明文。經查：
①證人鄔○○陳證：書立系爭買賣意願書後，原定108
年7月中簽約，剛好遇到高都公司老董事長過世，原告也還在做土地污染檢測，故108年7月29日我幫雙方約好改於108年8月13日簽約，也請代書開始製作合約。 嗣余榮輝 表示公司內有董事反對，約好時間後，余榮輝又表示有董事有意見，希望約地主出來協調，108年8月13日協調沒有得到共識。高都公司有提到希望不要沒收定金或酌給違約金，賣方認為他們做很多前置作業，不同意上開條件，後來被告才提出窯業用地能否變更工業用地問題等語（見本院卷第154頁）。
②依上開證言，及兩造不爭執事項㈣可知，原告與高都
公司成立買賣系爭土地之預約，並收受系爭支票，以系爭支票面額所表彰之金錢價值作為定金後，因高都公司之董事有反對意見，致高都公司不願簽立買賣系爭土地之本約，堪認係因可歸責於高都公司事由，致無法與原告簽立本約；且經原告提示系爭支票，未獲付款，是原告依系爭買賣意願書第4條規定，請求高都公司給付上開應為立約定金之系爭支票經提示不獲兌現之款項，即應沒收之定金2,000萬元，洵屬有據。
㈡再按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之
訴裁判之解除條件，原告先位之訴既有理由，本院就備位之訴即無加以審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告依系爭買賣意願書第4條，請求高都公司給付2,000萬元，及自109年2月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，各聲請宣告准予假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告先位之訴為有理由，判決如主文。中華民國110年2月24日
民事第三庭審判長法官張維君
法官李俊霖法官張立亭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國110年2月24日
書記官洪嘉鴻附表：
┌──┬───┬──────┬─────┬────┬────┐│編號│發票人│票面金額│支票號碼│發票日│提示日即││││（新臺幣）│││退票日│├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┤│1│禾達睿│1,000萬元│0000000000│000年0│000年00│││公司│││月0日│月00日│├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┤│2│禾達睿│1,000萬元│Z000000000│000年0│000年00│││公司│││月0日│月00日│└──┴───┴──────┴─────┴────┴────┘