臺灣臺東地方法院民事簡易判決 99年度東簡字第132號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 乙○○
丙○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，於中華民國99年9月7日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主文
本院九十七年度執天字第一三八一七號強制執行事件，於民國九
十九年三月九日所製作之分配表，對於次序十四被告乙○○受分
配金額新臺幣貳拾柒萬伍仟玖佰零肆元，應予剔除，不得列入分
配，並改依比例分配予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒仟捌佰柒拾陸元，其中新臺幣貳仟捌佰壹拾陸
元由被告乙○○負擔，其餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書
狀聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得
向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議
之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有
明文。經查：本院97年度執天字第13817號強制執行事件（
下稱系爭執行事件），係由原告聲請拍賣被告丙○○所有，
坐落臺東縣臺東市○○○段○○○號土地，及其上同段建號54
號房屋（門牌號碼臺東縣臺東市○○○路○○○巷○弄○號）（
以下合稱系爭房地），被告乙○○則於民國98年6月5日以對
被告丙○○所有系爭房地有第5順位抵押權所擔保新臺幣（
下同）5,000,000元之債權（下稱系爭債權）存在，具狀聲
請參與分配。嗣系爭房地於98年11月24日以1,811,880元拍
定，本院於99年3月9日製作分配表（下稱系爭分配表），並
定期於99年4月16日實行分配，被告乙○○獲分配275,904元
（次序14）及執行費（由國庫代墊）2,207元（次序10）。
原告則於分配期日前之99年3月19日具狀對系爭分配表聲明
異議，並於99年4月6日提起本件分配表異議之訴，本院民事
執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，嗣經
本院於99年4月26日函知被告乙○○並請其就原告之聲明異
議表示意見，被告乙○○旋於99年4月29日即具狀向本院執
行處陳明就原告之聲明異議為反對之意思表示，此均經本院
依職權調閱系爭執行事件卷宗查核無訛，從而，原告對被告
乙○○提起本件分配表異議之訴，應已遵守法定之程式，先
予敘明。惟按分配表異議之訴之被告，為對聲明異議之債權
人或債務人，就其變更分配表之意見，表示反對陳述或不同
意之人，若債務人未就債權人之聲明異議表示反對陳述或不
同意，自非分配表異議之訴之被告。而查，就本院系爭執行
事件於99年3月9日所製作系爭分配表，原告曾向本院聲明異
議，嗣被告乙○○曾就原告上開聲明異議為反對之意思，固
得為本件之被告，業如上述。然上開執行事件之債務人即被
告丙○○，未曾就原告所提之聲明異議為反對陳述或不同意
之表示，僅於本件分配表異議之訴始提出反對原告主張之答
辯，尚難據此即認其為曾就原告提出之聲明異議為反對意思
之債務人，準此，原告逕以執行債務人丙○○為本件被告與
法尚有未合，因該情形無從補正，是此部起訴為不合法，爰
依民事訴訟法第249條第1項第6款之規定，予以駁回之。
二、次按，本件原告起訴後，其法定代理人由 丁予康 變更為丁○
○，並由其於99年9月6日具狀聲明承受訴訟，經核與法並無
不合，應予准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減
縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條
第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時原請求為：㈠
確認被告丙○○於97年2月26日以臺東地政事務所東地所字
第14550號就其所有系爭房地，為被告乙○○設定5,000,000
元抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告乙○○於本院99年3
月10日發文97執天字第13817號強制執行事件分配表應予以
剔除。嗣於99年7月13日本院審理時原告減縮其聲明為：如
主文第1項所示。核其所為，應屬訴之聲明之減縮，揆諸上
開規定，自應准許。又本件原告上開聲明減縮後，其請求訴
訟標的之價額（依原告主張系爭分配表剔除次序14後，按其
債權比例可分配之金額為159,377元，見本院卷第50頁）在
500,000元以下，依民事訴訟法第427條第1項規定應行簡易
程序審理，此復經兩造於99年7月13日審理時同意，並記明
筆錄（見本院卷第51頁）附卷可考，併此敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張及對被告抗辯之陳述：被告丙○○於93年7月
20日向原告借款1,200,000元，並約定按期償還，詎其自97
年2月10日起即未依約繳付，並於97年2月26日將其所有之
系爭房地，設定擔保債權總金額5,000,000元之普通抵押權
（下稱系爭抵押權）予權利人即被告乙○○，以擔保79年8
月1日之金錢消費借貸，然被告乙○○對於被告丙○○上開
抵押權所擔保之金錢債權應屬不實，並不存在，不應受分配
。而有關被告間之消費借貸，被告乙○○固提出上載有發票
人丙○○、發票日79年8月1日、票面金額5,000,000元、到
期日109年8月1日、受款人乙○○、票號：CHNo0000000號
之本票乙紙（下稱系爭本票）、臺灣中小企業銀行高雄分行
帳號：000-00-00000-0號交易明細表（下稱銀行交易明細）
、抵押權設定契約書及他項權利證明書等件影本為證，惟被
告應就其彼間之金錢消費借貸確實存在負舉證之責，又金錢
消費借貸契約為要物契約，應以金錢交付為生效要件，被告
應就此加以舉證，然觀諸被告乙○○所提出之銀行交易明細
，該帳戶內資金流向活絡，被告丙○○無法提出該借款之資
金流向證明，況系爭本票是由丙○○主動開立或應乙○○要
求而開立彼間陳述互有出入，又證人 莊永謀 對於被告2人於
78年間之現金交付借款記憶猶新，另對於代被告丙○○拍定
系爭房地等事實當庭無法即時回憶，其有與被告串證之嫌，
是被告間之金錢消費借貸應屬不實，系爭本票為事後所簽訂
，被告乙○○對被告丙○○之債權於系爭分配表所受之分配
金額應予剔除為零等語。並聲明請求判決如主文第1項所示
。
二、被告則均以：原告所指系爭抵押權所擔保之債權不存在係屬
不實，蓋被告乙○○確曾分別於78年11月25日、78年12月12
日及78年12月19日提領現款1,000,000元、2,500,000元及1,
810,000元，嗣再以現金交付之方式借款予被告丙○○操作
地下期貨，此有銀行交易明細為證，且上開現金交付時均有
證人莊永謀在場親見。而被告丙○○嗣因投資操作不利，曾
以現金還款310,000元，再於79年8月1日簽發系爭本票交由
被告乙○○收執。後時至97年2月間被告丙○○告知被告乙
○○已無法還錢，被告乙○○始將被告丙○○所有之系爭房
地設定系爭抵押權等語，資為抗辯。並聲明原告之訴駁回。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。復按，強制執行法第41
條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原
告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本
質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配
之債權存否乃判斷原告異議權有無之前提，亦即須先審理該
債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不
存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證
責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。而
本件原告雖求為判決剔除被告乙○○應受分配金額，然請求
之前提，實為否認被告乙○○對被告丙○○之債權存在，依
上開說明，即應由被告乙○○就其與被告丙○○間有系爭債
權存在乙節負舉證之責。經查：
㈠被告乙○○雖提出銀行交易明細（見本院卷第29頁）作為伊
與被告丙○○間之資金往來資料，以證明伊於78年11月25日
、78年12月12日及78年12月19日確有提領現款再分別借款1,
000,000元、2,500,000元及1,810,000元予被告丙○○之事
實。惟上開銀行交易明細若無其他證據為輔，僅能證以被告
乙○○於上開日期有提領現金之事實，尚無從憑此逕認系爭
債權存在，又被告丙○○、乙○○分處臺東與高雄兩地，竟
捨簡便安全迅速之匯款而不為卻耗費勞途以現金交付之方式
而為之，核與常情未合。且核諸被告2人所陳，被告丙○○3
次借款均是利用星期六至被告乙○○家拿取現金（見本院卷
第30頁、第53頁、第84頁及第86頁），惟上開領款日78年11
月25日為星期六、另78年12月12日及78年12月19日則均為星
期二，倘若被告丙○○確有向被告乙○○借款之事實，被告
乙○○理應於星期六始向銀行提領現款為是，豈有預先提領
鉅額之理，復經本院質之被告乙○○，其雖稱：「他告知我
馬上要用，所以我才馬上去領，但事後他是星期六才來拿」
、「星期六領錢那一次我直接帶回家，其餘二次我跟他確認
之後他不來拿，我本來放在家裡，後來我放公司保險櫃，等
他星期六下班之後，我再拿錢回家，我都藏在我的房間」等
語，然就上開星期二之2次提領現款而言，被告乙○○領款
前當可向被告丙○○確認後，再去提領金額高達2,500,000
元及1,810,000元之現款，其所稱預先提領鉅款放置公司保
險櫃再於星期六拿回家，亦與常情不符，尚難盡信。此外，
被告丙○○自陳其取得現款是為玩地下期貨，均是以現金交
給莊家，無從就其拿取上開借款後其資金流向加以證明（見
本院卷第45頁），以供本院參酌。是以，徒憑銀行交易明細
，尚無從據此逕認被告乙○○有交付上開款項予被告丙○○
之事實。
㈡另證人莊永謀雖到庭具結證稱：「（問：是否記得78年乙○
○拿現金給丙○○的事？）有。我記得。」、「（問：乙○
○拿了幾次現金給丙○○？）3次。」、「（問：為何還記
得？）當時我都在現場。現場是在乙○○家的客廳。」、「
（問：他們兄妹借錢的時候為何你都在場？）因為那時候下
班了，我在客廳看電視，他們在數錢。」、「（問：大概多
少你是否知道嗎？）知道。大概都是1,000,000元至2,000,0
00元左右。」等語（見本院卷第56頁至第57頁），有關時間
、地點、次數、金額雖均與被告乙○○、丙○○所陳大致相
符，然被告2人為兄妹關係若有交付現金之需要，當可由被
告乙○○拿至被告丙○○所住的房間， 惟渠 等卻毫不避諱在
客廳於房客即證人莊永謀面前將鉅款交付，顯與常理未符，
尚非無疑。況本院依職權調閱系爭執行事件之卷宗，證人莊
永謀為系爭房地之拍定人，於本院訊問其是否曾為被告代拍
房屋時，屢屢沈默不答或稱不知道（見本院卷第57頁至第58
頁），復於庭後以書信敘明確曾代被告2人拍定系爭房地，
係被告丙○○拜託其買下，由被告乙○○代墊資金，此有證
人莊永謀99年7月16日信函2紙（見本院卷第72頁及第73頁）
在卷可參，亦為被告2人所不爭執（見本院卷第89頁），是
若被告乙○○為取回債權，理應參與分配受償即可，何以由
其代墊資金再委由證人莊永謀拍定系爭房地，是證人莊永謀
與被告丙○○、乙○○兄妹間之關係應屬非淺，所為之證詞
，尚難足以憑信。是被告乙○○抗辯其曾於78年11月25日、
78年12月12日及78年12月19日確有分別領款1,000,000元、2
,500,000元及1,810,000元，而後以現金交付之方式借款予
被告丙○○，尚乏有據，委無可採。
㈢再者，有關系爭本票究係被告丙○○主動開立或被告乙○○
要求開立乙節，於99年7月13日本院審理時被告丙○○陳稱
：「是我主動開的。」（見本院卷第53頁）；被告乙○○則
陳稱：「我要求他開立的。」（見本院卷第55頁），渠等所
陳相互矛盾，此經原告以99年8月31日準備書狀有所執疑後
，本院於99年9月7日審理時質之被告2人，被告丙○○改謂
以：「我主動要開本票要還給乙○○的，乙○○也有向我要
本票」（見本院卷第85頁）；被告乙○○亦謂「他也說要開
本票，我也有這樣的要求」（見本院卷第88頁），均更異前
詞，核其所陳非無可疑。另有關系爭本票之開立方式及地點
，被告丙○○陳稱「本票我本來就寫好了。我在乙○○家的
房間寫好的，乙○○應該沒有看到我寫本票，有的話只有看
到我寫8月1日日期時的動作及蓋印的動作」（見本院卷第85
頁），被告乙○○則陳稱「當場開的。我有看到被告丙○○
寫的。連日期也是當天寫的，我有看到他當天寫79年8月1日
，丙○○是在我們家客廳寫的。」、「（問：空白本票是誰
準備的？）遲疑未答，是被告丙○○拿一些本票，丙○○準
備的，他拿一張空白的本票出來開。當著我的面寫的。」（
見本院卷第88頁至第89頁），渠等就系爭本票之開立情節亦
非一致，要難盡信。況被告丙○○所稱已還款310,000元，
爾後才開立面額5,000,000元之系爭本票乙節，被告2人雖均
稱係以現金還款，然被告丙○○亦捨匯款之方式而親自從臺
東赴高雄以現金還款予被告乙○○，除與常情不符外，復無
其他事證可憑，尚難採信。由是觀之，被告乙○○所持系爭
本票是否為被告丙○○所謂還款310,000元後而於79年8月1
日所開立，均屬有疑，亦無從作為被告彼間有系爭債權存在
之憑據，故被告乙○○是否確對被告丙○○有系爭債權存在
，要非無疑。
㈣又被告乙○○持以作為債權證明之系爭本票，既為被告丙○
○於79年8月1日簽發，乃被告2人竟遲至97年5月13日始送件
申請系爭抵押權登記，且被告丙○○自97年2月10日起即未
依約償還原告之借款，另系爭抵押權設定登記前，被告丙○
○即開始未對其他債權人如臺灣新光商業銀行股份有限公司
（截至97年5月1日已有121,342元未付）、臺灣中小企業銀
行股份有限公司（於97年5月22日具狀向本院聲請假扣押裁
定）清償，此有本院依職權調取97年度裁全字第295號及第
220號卷宗核閱屬實，是就本件被告2人簽發系爭本票、辦理
系爭抵押權設定之時間點均與一般借款成立、設定擔保之情
形有間，復與被告即執行債務人丙○○違約之時間緊密相接
，難認與常情相符，據此，亦難認以被告乙○○確對被告丙
○○有系爭債權存在。
四、綜上，被告乙○○未能舉證證明其對被告丙○○有系爭債權
存在，則原告提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表
內，次序14被告乙○○受分配之275,904元（第三順位抵押
權），應予剔除，不得列入分配，改依比例分配與原告，為
有理由，應予准許。
五、本件訴訟費用額依後附計算書確定如主文第3項所示金額，
並依職權命由被告乙○○負擔其中2,816元《計算式：1660
（本件原告起訴時按其債權額617,034元繳納裁判費6,720元
，嗣減縮聲明後，主張剔除被告乙○○分配部分其按債權比
例可分配之金額為159,377元，按此第一審裁判費應為1,660
元）＋1,156（證人莊永謀旅費）＝2,816》，其餘由原告負
擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌
均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴一部為不合法，一部為有理由。依民事
訴訟法第436條第2項、第249條第1項第6款、第79條，判決
如主文。
中華民國99年9月17日
臺東簡易庭法官楊憶忠
計算書
項目金額（新台幣）備註
第一審裁判費6,720元
證人莊永謀旅費1,156元
合計7,876元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（95047臺東市○
○路○○○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國99年9月17日
書記官林建成