裁判字號：最高法院108年台上字第3123號刑事判決
裁判日期：民國108年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第3123號上訴人 阮勝鴻 選任辯護人 黃博彥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月30日第二審判決（107年度上訴字第2574號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第6169、70
17、7844號，106年度偵字第26419號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人阮勝鴻依想像競合犯從一重
論處施用第一級毒品（2罪）、依想像競合犯從一重論處槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（下稱未經許可持有改造手槍）、販賣第二級毒品未遂、施用第一級毒品共5罪罪刑（均累犯，分別處有期徒刑1年2月【即第一審判決附表一編號1《以下僅記載附表及編號》，係一行為觸犯施用第一、二級毒品罪，從一重論以施用第一級毒品罪】、1年【即附表一編號2，係一行為觸犯施用第一、二級毒品罪，從一重論以施用第一級毒品罪】、3年4月【即附表一編號3，併科罰金新臺幣《下同》5萬元，係一行為觸犯未經許可持有改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，從一重論以未經許可持有改造手槍罪】、2年6月【即附表一編號4】、9月【即附表一編號5】），並為沒收（銷燬）宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴意旨略稱：
㈠上訴人就第一審判決事實欄（下稱事實欄）一、㈠（即附表一
編號1）所載犯行為警查獲時，有主動告知警方隨身包包內有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並配合調查，應符合自首規定；就事實欄一、㈡（即附表一編號2）所載犯行為警攔查時，有主動交付海洛因，並配合辦案，犯後態度良好，符合刑法第59條規定；就事實欄三、㈠、㈡（即附表一編號4、5）所載犯行為警盤查時，有主動交出甲基安非他命，並在警詢時坦承有施用海洛因，符合自首及刑法第59條規定，且此部分施用海洛因犯行，係與施用甲基安非他命同時以放入香菸點燃方式施用，應係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯。㈡就員警於民國106年8月23日至上訴人位於新北市○○區○○
路○○○巷○號4樓居所搜索部分，證人即員警 張志成 、 呂俊德 證述上訴人簽立自願受搜索同意書之地點不同，且張志成證詞前後不一，又對重要證詞反覆不一，細節卻都記憶猶新，原判決以彼等記憶不清為由認係在搜索當下簽署，具諸多矛盾及不合理，難謂無違背論理法則及經驗法則、證據法則。況以作業程序而言，逮捕過程應電話詢問屋主並請屋主前來，且上訴人在樓下交出毒品後，已為犯罪嫌疑人，警方應將之後銬逮捕防止逃脫，不可能再解銬，不會是先前銬之後，壓制上樓搜出毒品和槍枝才又解開再後銬，上訴人既受到後銬，如何簽署自願受搜索同意書以及開門讓警方進入?實際上是上訴人雙手後銬，被限制自由下，由員警強行帶進屋內搜索，明顯嚴重違反刑事訴訟法第131條之1規定。員警亦未在上訴人表達反對時有正面回覆，足徵彼等係違法搜索，非因一時疏失所為。上訴人親友於106年8月25日聯合影音網之新聞內容發現當時員警臨檢、搜索及扣押之影片，由該影片與新聞截圖，很明顯可見上訴人當時於居所樓下牽車時即遭警盤查，且當時有錄影，否則影片不會出現在網路上；由該影片第30秒至第50秒處，可以發現上訴人是被「反銬」在後，且當時逮捕完後也「沒有」簽署自願受搜索同意書之動作。從而，原判決及第一審判決以員警片面之詞而認定「本案警方係徵得被告（即上訴人，下同）同意而進行搜索扣押，屬合法之同意搜索」，已有可信性之疑義。又同意搜索合法性之判斷重點係在該同意是否具自願性，亦即本案員警徵求同意之方式是否係自然而非具威脅性？上訴人自主意志是否為執行搜索之人所屈服？上訴人之自願性同意是否係出自員警明示或暗示之強暴脅迫下所為？公訴人就此均未舉證，原判決亦未詳查及論敘，有判決理由不完備之違法。
㈢原判決僅記載上訴人受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯
本案有期徒刑以上之罪，屬累犯而加重其刑。然就上訴人究竟係因何種個案具體情節而應加重，並未詳敘於判決理由內，恐有不分情節，一律加重之疑慮，並致生上訴人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責。容有違反司法院釋字第775號解釋意旨、判決理由不完備及調查未盡之違法。
惟查：
㈠搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執
行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。原判決就員警於106年8月23日對上訴人居所之搜索是否合法一節，已依據證人即執行搜索之員警張志成、呂俊德之證詞及卷附上訴人之警詢筆錄、於偵查初訊及法院進行羈押訊問時均未主張非法搜索等情，綜合考量、互相勾稽，敘明該搜索係經上訴人自願性同意，應屬合法，因該搜索而扣押之槍、彈、毒品等物均具有證據能力之理由（見原判決第2至4頁）。此部分所為論斷說明，係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以綜合判斷，而為認定，並非單憑張志成、呂俊德之證詞。又刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審最後一次審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，復均答稱：「沒有」（見原審卷第192頁）。原審認此部分搜索於法尚無不合之事證已明，未再贅為其他無益之論述及調查，均無上訴意旨㈡所指調查證據職責未盡、違背論理法則、經驗法則及證據法則、理由不備或適用法則不當之情形。
㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一
審判決書之記載，於理由欄敘明認定上訴人有①事實欄一、㈠所載，於106年7月4日晚間9時許，將海洛因及甲基安非他命一併置入玻璃球燒烤吸食方式同時施用；②事實欄一、㈡所載，於106年7月27日下午某時，將海洛因及甲基安非他命一併置入香菸後點燃吸食方式同時施用；③事實欄二所載於106年7月下旬某日，以3萬元之價格，購入如附表二編號10所示具有殺傷力之改造手槍1支及附表二編號11、12所示之子彈20顆（其中制式子彈2顆及非制式子彈14顆具有殺傷力）後未經許可持有該具有殺傷力之槍、彈；④事實欄三、㈠所載，於10
6年8月23日上午9、10時許，以10萬元代價購入純質淨重達20公克以上之甲基安非他命11包，伺機販賣予不特定人以牟利，並收受附贈之海洛因1包，而於同日下午2時許，先將部分甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食方式施用；⑤事實欄三、㈡所載，於106年8月23日下午3時許，以將海洛因摻入香菸點燃吸食方式施用等犯行之得心證理由；並敘明：①張志成、呂俊德證詞何以可採；②如何認定上訴人就事實欄一、㈡部分適用自首規定；③何以全部犯行均構成累犯而予加重其刑；④如何認定上訴人於106年8月23日下午3時許，僅有施用海洛因犯行等旨。
⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決就事實欄一、㈠、㈡、
三、㈡部分，已敘明第一審以上訴人此部分犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括素行、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨智識程度、生活狀況、坦承犯行之犯後態度）等一切情狀而為量刑，均為妥適等旨（見原判決第4至5頁）。核此部分之量刑，既未逾越法定刑度，亦無理由不備、濫用裁量職權之情事，自難率指為違法。
⒉刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決就事實欄一、㈡、三、㈡未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，洵無不適用法則或適用法則不當之違法可言。
⒊刑法第62條前段固規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，
得減輕其刑」。然依卷內資料，上訴人如事實欄一、㈠所載犯行為警執行路檢勤務攔查時，經警發現其有毒品前科，在其自願受搜索情形下，查得其隨身提包內之甲基安非他命（見偵6169卷第6頁）；如事實欄三、㈠、㈡所載犯行係因警見上訴人行跡可疑實施盤查，經上訴人同意搜索後，在其所攜帶之隨身包包內查扣到甲基安非他命，嗣後再前往其居所查獲甲基安非他命、海洛因（見偵26419卷第4、7、12頁），且此部分亦據張志成證稱：「當下我巡邏經過巷子，看到有一個行跡可疑的男子就是被告，那時候覺得被告很面熟，因為被告在同年6月份時有被我查獲過一次，又是毒品列管人口，所以我就跟另外一位同事呂俊德就騎車過去，當下我盤查詢問被告，確定他是阮勝鴻，我就詢問被告身上有沒有違禁品，被告也很配合就從口袋拿一小包毒品出來……」，以及呂俊德證稱：「我是巡邏勤務，到那邊時，看到被告從鐵門出來，因為之前就知道他有施用毒品，盤查後知道他是治安人口，我們就詢問身上有無東西，他就自己從口袋拿出一包毒品……」（見原審卷第184頁）等語；可知上訴人前揭犯行均係員警已有合理懷疑之後，始坦承犯行，況上訴人於原審並未主張其有自首事實欄一、㈠、三、㈡所示犯罪情事，原判決未對此贅加論述，自無違誤。何況，依上開規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑；上訴人縱係自首其罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。
⒋司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成
累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此解釋係指個案本應量處最低法定刑，然在無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件原判決固認上訴人各項犯行均構成累犯，惟依其犯罪情節，並無上開情事，且亦未曉諭對之量處最低度刑之旨，衡其量刑審酌事項及結果，俱屬個案量刑職權行使，並無濫用自由裁量權限之情形，即無違反憲法上罪刑相當原則。自難指原判決就累犯加重其刑有不符上開解釋意旨之違誤。
㈣上訴意旨㈠、㈢所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或
係執其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決事實欄一、㈠、㈡之施用第一級毒
品罪名及事實欄二、三部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又：上訴人於事實欄一、㈠、㈡所犯施用第二級毒品罪名部分
，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱與此部分所為施用第一級毒品罪名，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對此部分之施用第一級毒品罪名之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於事實欄一、㈠、㈡之施用第二級毒品罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
另：①原判決雖指第一審就事實欄三、㈠所載之施用甲基安非
他命犯行漏未判決，認第一審應為補充判決云云（見原判決第
5頁），惟依卷內資料，第一審判決已敘明事實欄三、㈠部分，施用第二級毒品犯行係屬輕度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。而該持有之低度行為，又為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪（見第一審判決第11至12頁），並無漏未判決之情，原判決此段記載，顯有誤會。②本院係法律審，且本件係程序判決，上訴人另提出光碟1片，尚無從審酌。均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年10月30日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官林瑞斌法官楊真明法官段景榕法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月4日