裁判字號：最高行政法院94年判字第1727號判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：新型專利舉發
最高行政法院判決
94年度判字第01727號上訴人彰化振榮油機股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人 陳廷献 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人丙○○上列當事人間因新型專利舉發事件，上訴人不服中華民國93年5月13日臺北高等行政法院91年度訴字第4715號判決，提起上訴。
本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣本件關係人即原審參加人裕祥精機工業股份有限公司（下稱裕祥公司）於民國83年8月11日以「改良之注油機吐油結構（二）」（下稱系爭案）向被上訴人前身即經濟部中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第105824號專利證書。嗣上訴人以其不符新型專利要件，對之提起舉發，經被上訴人審查於88年11月22日以
（88）智專（9）05025字第143083號舉發審定書為舉發不成立之處分。上訴人不服，向經濟部提起訴願，經濟部於89年5月2日以經（89）訴字第89086776號訴願決定撤銷原處分。
經被上訴人重為審查於91年5月8日（91）智專三（3）05054字第09189001070號舉發審定書仍為舉發不成立之處分。上訴人仍不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：依專利法第97條、第98條第1項第1款及第2項之規定可知，申請新型專利，必須係對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，如係運用申請前之習知技術，且未增進功效者，或係申請前已見於刊物或該技術構造已為公知狀態或該技術構造早為公開使用、販賣者，即不符合新型專利之要件。系爭案係於83年8月11日提出申請，由其專利範圍文字之記載可知，其專利範圍第一項之圖示可以歸納為該專利案之第二圖左半邊油泵之立體分解圖，及第五圖之油泵剖視圖，初看之下，其專利範圍似是甚為複雜之技術內容，但以圖示對照，即可輕易得知係習用公知小量齒輪泵浦技術構造之抄襲、轉用。因為要泵出一分鐘幾百西西之小流量，該小流量齒輪泵浦之泵體就須分成三部份以利加工，中間之泵體才能加工泵室（即系爭案之橢圓孔）以裝設兩個外齒輪。所以系爭案專利範圍係相同於上訴人所提證據5之技術構造，系爭案泵體就分成三部分，兩齒輪置於第二泵體之橢圓孔，均係未增進任何功效，且相同於證據5、訴願證據1之習用，自不合新型專利之要件。舉發證據1係上訴人1990年1月印行之型錄，其係CEA電動注油機，該型注油機之吐出量為每分鐘250西西，係小流量齒輪泵浦；舉發附件1之第21484號專利證書，係控制調整該注油機馬達泵油時間之專利，專利期間自72年12月1日至82年11月30日；舉發證據2係上訴人75年9月26日開立之統一發票，品名中載有「CEA注油機」﹔舉發證據3係上訴人公司繪製之CY–IC–001注油機組立圖，繪製日期為70年8月20日，CEA係產品型號，該藍圖則以IC作為圖號代碼及圖名簡稱。可見以上證據，均有其關聯性，且其日期均早於系爭案，其均具有證據力，應無可疑。就上訴人早已產銷之CEA電動注油機與系爭案比較如下：就兩案之功效、目的，皆係提供潤滑注油。系爭案之說明書第4、5頁，雖然說明其功效、目的，係注油時間可以調整，但該時間可以調整，係因馬達間歇轉動控制所致，卻未在說明書中加以揭露，兩案技術構造內容完全相同。系爭案之第1、2、3泵體與證據3之編號02O，係泵體亦分成三件，完全相同。系爭案之橢圓孔恰供兩相囓合之外齒輪與證據3之編號019係二外齒輪置於中間之泵體之泵室內，亦完全相同。系爭案之進油口，相同於證據3之編號022入油管（入油口過濾網，位於第3泵體）。系爭案之定位銷，相同於證據3之編號025之連結銷。系爭案之輪軸與該馬達之傳動軸相套接而可受馬達之帶動而轉動，其道理相同於證據3之編號018係連軸器，連結齒輪軸拉馬達軸。系爭案唯一與證據3不同者，係其出油孔（系爭案之編號43）之位置不同及泵體固設於箱體不同（系爭案以41固設）。但係簡單轉用，未有功效之增加，不具進步性。綜上所述，系爭案之技術、構造，早被揭露於證據3之注油機實物。系爭案與證據3之注油機，雖有些微不同，但其顯係熟習該項技術領域者所易於想出且完成改變者，況且系爭案如此之改變，根本不具任何功效之增進。證據4係日本正和油機株式會社（SHOWA）於1990年8月印行之第11版總合型錄（如該型錄底頁所示），由該型錄第38頁所示，其係LCB4-011C注油機，其吐油量為每分鐘100西西，係小流量齒輪泵浦，舉發證據5係日本正和油機株式會社之LCB4-011B實物，銘牌上載有「SHOWA」商標及「LCB4-011B」型式，此與舉發證據6之實物拆解照片圖外形完全相同，更與舉發證據4型錄第38頁所載有關裝置孔距190mm、高150mm、寬210mm、深120mm等重要尺寸相同，足見舉發證據5係相同於舉發證據4型錄上之LCB4-011C注油機，舉發證據6係舉發證據5之實物拆解照片圖，從舉發證據6、5，可清楚認知LCB4-011B注油機之泵體分成三部分，二外齒輪置於中間泵體之泵室內，入油口位於第三泵體，出油口位於第一泵體，中間之泵體係薄片狀以配合更小流量之外齒輪尺寸及設橢圓孔泵室，箱蓋之出油管之出油口上端適當位置處更橫向串設有一釋壓闕，以調整交出潤滑油之壓力及流量，該釋壓閥位於壓力錶之下方。故舉發證據4、5、6，具有關聯性及證據力，並早於系爭案。就證據5之實物與系爭案比較如下，兩案之功效、目的，皆係提供潤滑注油。兩案技術內容完全相同。系爭案之第1、2、3泵體，相同於證據5之泵體分成三件。系爭案之橢圓孔恰供兩相囓合之齒輪裝設，第二泵體之泵室係第二泵體之橢圓孔，該橢圓孔亦具有一第一凹部及一第二凹部，其中該第一凹部係相對應於該第一泵體之油槽，第二泵體係薄片狀。凡此，均相同於舉發證據5設有二外齒輪，置於第二體之泵室內。系爭案之進油口，相同於舉發證據5有入油口，位於第三泵體偏中央位置。系爭案之二支定位銷，相同於舉發證據5有二支連結銷。系爭案油管相套接Ｌ狀之油道，相同於舉發證據5有油管相套接（位於第一泵體上Ｌ狀之油道）。系爭案之輪軸與該馬達之傳動軸相套接，可受馬達之帶動而轉動，相同於舉發證據5有連結齒輪軸及馬達軸。系爭案有釋壓閥，位於壓力表之下方及箱蓋之出油管之出油口上端間，完全相同於證據5。綜上所述，系爭案之重要結構部分，顯係完全相同於證據5SHOWA之LCB4-011B型注油機，僅泵體固設於箱體（系爭案係偷工減料地以二支圓桿代替壓鑄管狀體），略有不同。查舉發證據1之型錄第20頁，雖僅有產品之外觀圖示，但其第20、21頁已明白標示CEA型注油機之整體外觀、尺寸、結構、元件名稱、功能等，以此配合舉發證據3之組立圖，當可清楚得知其內部之結構特徵，又CEA型注油機、CEA電動注油機或CEAICOiler，雖有名稱上之不同，但均係相同型式之注油機，此從舉發證據1之注油機型錄第20頁載有「榮獲中央標準局專利第21484號CEA電動注油機CEAICOiler及其第21頁載有CEA型注油機」等名詞，均係表彰同一之注油機，可得明證。況上訴人在訴願階段所提出之訴願證據1「CEA電動注油機」實物，與舉發證據1型錄第20頁所標載「CEA電動注油機」，完全一致，豈可謂上訴人於訴願階段所提出之「CEA電動注油機」實物銘牌上之型號與證據1型錄上之型號並不相同，又上訴人於訴願階段所提出之「CEA電動注油機」實物，係作為舉發證據1、2、3及附件1之補強證據，以說明舉發證據1、2、3及附件1有絕對之關聯性，被上訴人豈可於其再為審定時，強謂訴願證據1係新證據，非其於第二次審查時所得審究，又舉發證據2之統一發票品名中載有「CEA注油機」﹔舉發附件1之專利證書，即係榮獲CEA電動注油機之專利，已在前開舉發證據1之型錄第20頁所明載，該專利證書中已敘及係CEA注油機之IC控制裝置專利，雖無揭露機械構造，但卻可證明舉發證據3組立圖命名為凹凸注油機之證據；足見舉發證據1、2、3、附件1及訴願證據1，均有絕對之關聯性，且均有其證據力，故被上訴人所謂舉發證據1、2、3及舉發附件1不具證據力及訴願證據1為新證據非其審查階段所得審究云云，顯為不合邏輯之卸責之詞。舉發證據7為中華民國空油壓協會87年8月12日所出具之證明書，足證上訴人所產製CEA型注油機及永鈿機械工業有限公司所產製之YMGP型之注油機，早已先於系爭案在市場上產銷之不謬，此可由舉發證據8永鈿公司之YMGP系列型錄，可得相互印證。又上訴人所提出之舉發證據7、8、附件2，均在提示被上訴人系爭案之技術結構，係由附件2之油泵所改造，並已由多家公司產銷在先，系爭案是否具有新穎性與進步性，被上訴人本應盡其查察之能事，然卻認舉發證據7、8及附件2不具證據力，實難以信服。依商品標示之慣例，廠商應於商品本身、內外包裝、說明書上，就商品之名稱、內容、用法或其他有關事項為明確之表示。商標標示之有無，並非產品標示之慣例。本件在舉發證據5之銘牌上，已有名稱、內容之標示，當然係證據4型錄之產品；又從被上訴人88年11月22日智專（9）05025字第143083號專利舉發審定書，並無「一為六角型外框之商標，一為圓形外框之商標，不具關聯性」之審定，可見商標標示之不一致性，可推論為證據之非關聯性，又在產品上標示商標，係廠商為保護產品之信譽，以免被仿冒混淆，所主動採取之保護措施，並非法定之必要作為。故實際產品是否與型錄上之產品同一，須從型錄上所標示之型號、外觀、規格、圖示、尺寸作判斷，而非從其二者所揭示商標之是否同一作判斷。故原訴願決定機關在其第一次訴願決定書已說明型錄上之型號及連帶之外觀、規格，才是向消費者告知產品特徵之目的；又上訴人在訴願階段所補送之附件2兩張發票及附件3SHOWA公司另一型錄，亦可證明與舉發證據4之總合型錄係有關聯，而且那一為六角型外框之圓型，那一為圓形外框之圓型，都已揭露在附件3SHOWA公司型錄及舉發證據4總合型錄內，只不過位置不同而已。故舉發證據5與證據4雖分別標示一為六角型外框之圖型及一為圓形外框之圖型，並不能因之即可認定其無關聯性而非同一產品。職是，被上訴人所謂依商品標示之慣例，證據5之實物尚難作為證據4之關聯證據，且由於證據5商標標示之不一致性，證據5應不具證據力乙節，顯然強詞奪理，而乏依據。又從舉發證據4、5、6及訴願附件1、2、3，可以互相印證日本SHOWA公司LCB4-040B(C)注油機之產品之製造日期，確早於系爭案申請日，故被上訴人所謂舉發證據4僅為產品之外觀圖示，無法得知其內部結構特徵，舉發證據6則無法確切得知照片產品之製造日期是否早於系爭案申請日，故舉發證據4、5、6不具證據力乙節，亦係吹毛求疵之說法，其根本未就實體為審究，豈能得其真相。依前述說明，商標標示有無，並非產品標示之慣例，且廠商就先後生產之相同產品，標示不同之商標，亦係廠商保護商品之自主行為，在商場上亦屢見不鮮；又注油機上之壓力錶係配件，台灣有多家廠商可生產，站在台灣豪根企業有限公司代理商之利潤考量立場，自不必向日本SHOWA公司購買，且壓力錶與系爭案之專利構造，並無任何關聯，故被上訴人所謂系爭案於訴願階段上訴人提出二型號為LCB4之注油機實物，惟該二注油機實物之商標與所提示之型錄上LCB4注油機之商標標示亦不相同，且於其中一油壓力錶上尚無商標標示，是以依產品在商標標示之慣例，上述實物，尚難作為各舉發證據之相關證物乙節，亦係其舉發不成立之主觀藉口，顯失之偏頗。又所謂證據之證據力，有形式上之證據力及實質上證據力，若該項證據足證其作成人實曾真正作成該證據者，即具有形式上之證據力，若該已具形式上證據力之證據內容，足為某事項之證明者，即有實質上之證據力。故在多項證據間，其證據力之有無，應為各別之調查及認定，而不可將有關之多項證據，僅挑剔其間一些與待證事實無關之細微末節，含混籠統地所謂無證據力，作為全盤否定其證據價值之結論，否則，其採證即屬違法。本件舉發證據1、2、3及舉發附件1，均係本件繫屬時之多年前即已存在之型錄、統一發票、注油機組立圖、專利證書，均不可能事後偽造，又訴願證據1之「CEA電動注油機」實物，其銘牌上有型號及生產日期，與舉發證據1型錄第20頁所標載「CEA電動注油機」完全一致，更可證明訴願證據1之「CEA電動注油機」實物之產銷，係先於系爭案之申請日，又舉發證據5、訴願證據2、3，均係日本SHOWA公司原裝進口之注油機，其上所標示之型號、規格，均與舉發證據4、6、訴願附件1、2、3上之型號或規格、外觀相一致，顯然均有其關聯性。何以前開證據均無證據力，若謂其無證據力，則究係無形式上之證據力或實質上證據力，均未見被上訴人加以說明。依我國之商品標示法第4條並未規定商品必須有商標之標示；又依歐盟PrEN13218旋轉磨床之安全標準，其在Page37，Marking（標示），亦僅規定要標示製造商之公司名稱、地址、製造年份、型號、序號等，亦未規定必須標示商標，可見在商品上標示商標與否，係見仁見智之作法，並非一商場上之慣例，且廠商就先後生產之相同產品，標示不同之商標，亦係廠商保護商品之自主行為，在商場上亦屢見不鮮，若謂同一廠商就其先後生產之相同產品，應標示相同之商標，係商品標示之慣例，顯係背離商場實情之看法，豈能以之作為審定之依據，事實上在型錄上標示公司名稱、型號，才是商場上之慣例，因為不同之型號，有不同之零件及價格，涉及該產製廠商內部之會計、銷售、製造及售後服務等單位之業務。故原訴願決定機關第一次訴願決定即表示只要LCB4之型號相同，即可認定為同一產品，至於LCB4型號後面所附記之011C、011B、040B等配件記號之差異，應與系爭專利特徵之揭露與否不生影響。同理，本件在日本正和油機株式會社（SHOWA）注油機產品或型錄上所標示商標之不同，亦應與系爭案特徵之揭露與否不生影響，更不能以其在先後產品或型錄上所標示商標之是否一致，作為同一產品之認定標準，而應以其型號及連帶之規格、外觀、尺寸作為是否同一產品之認定標準。況本件日本正和油機株式會社之注油機在其產品或型錄上所標示之商標，包含文字（SHOWA）及圖型，為何原訴願決定機關對於文字「SHOWA」一字均視而不見，而僅見其圖型之六角形或圓形，又為何對該型錄上所記載之規格、外觀、尺寸等相同之重要標示均視而不見，卻僅見無關緊要之商標（圓形）形狀，又在舉發證據4型錄上之商標（圓形）並非僅有一種，而係有六角與圓形兩種圖形，均已在日本平成2年即79年8月，即使用於不同之產品上，故原訴願決定機關第二次訴願決定所謂「．．．引證1（即舉發證據4型錄）與引證2（即舉發證據5實物）在透明油箱體及規格銘牌上之商標雖均標示有SHOWA，然前者商標圖樣之圖形部分為六角形外框之圖案，後者則為圓形外框之圖案，二者商標標示並不一致，充其量僅可證明二者均為LCB4型系列之注油機，又縱如訴願人所稱，兩種圖形均揭露於引證1及訴願附件型錄上，只不過是說明日本正和油機株式會社可能有二商標，但仍難認定其為同一物；足見商標圖形應可象徵為不同時期所產製，而引證2與訴願證據2、3商標圖形相同，卻與引證2商標（圖形）不同，自無法以引證1來證明引證2及訴願證據2及3之製造日期早於系爭案申請日」乙節，顯然與其第一次訴願決定所為「注油機形式記號之差異應與系爭專利特徵之揭露與否不生影響」之論斷，互相矛盾，更與「證據實物是否為原廠所設計，且與其型錄或發票所註記之日期、型號、規格相一致」之重要爭點，毫不相干，豈能謂其已盡調查證據之能事。又舉發證據4即第二次訴願決定所稱之引證1之型錄，明載有LCB4型號、規格、外觀、尺寸，並非僅有產品之外觀圖示，顯可與舉發證據5、訴願證據2、3之注油機實物相互印證，另訴願附件2台灣豪根企業有限公司於89年1月5日及12日開立之統一發票，雖晚於系爭案申請日，但在該發票上，亦已載明其品名為「LCB4-011C」及「LCB4-040B」，顯示其所買受者，即係舉發證據4及訴願附件1上所揭示之同型注油機，自不得因其統一發票開立日期晚於系爭案申請日，即可論斷其不具證據力，故訴願決定所謂「引證1僅為產品之外觀圖示，無法得知其內部結構特徵；又訴願附件2台灣豪根企業有限公司於89年1月5日及12日開立之統一發票，晚於系爭案申請日，亦不具證據力」乙節，顯然背離事實，更不合情理。另舉發證據7中華民國空油壓機器協會87年8月12日所出具之證明書，足證上訴人所陳上訴人所產製之CEA型注油機，及永鈿機械工業有限公司所產製之YMGP型之注油機，均早已先於系爭案在市場上產銷之不謬，故第一次訴願決定所謂「引證7證明書之證據力，已為中華民國空油壓機器協會函所否決」乙節，縱然屬實，亦顯係該協會事後受到強大之人情壓力所為之變更。本件關鍵之所在，在於上訴人所提出之訴願證據1之上訴人1989年注油機是否即為舉發證據1、2、3及舉發附件1之注油機，以及上訴人所提出之舉發證據5、訴願證據2、3之日本正和油機株式會社產銷之注油機，是否即為舉發證據4及訴願附件1型錄上之注油機，若是，則被舉發之新型專利物，是否與訴願證據1、舉發證據5、訴願證據2、3相同，若是，則系爭案之核定，顯然違法，上訴人之舉發即應成立，否則結果相反。上訴人原由 蔡氏 兄弟為基礎，承襲彰化振榮工業社時期之舊有油機業，創立於67年間，從事潤滑注油機系統之製造、販賣，已有數十餘年，對有關潤滑注油機之發展知之甚稔，系爭案所習用之注油機，即係早期注油機之一，上訴人為迎合時潮，乃開發出CEA電動注油機（每分鐘250西西）。原審參加人之負責人，本係上訴人公司股東之一，後因兄弟經營理念不同，故於81年10月間，約定以競標之方式，由最高標者繼續經營公司，其餘未得標者則各分得退夥金離開該公司，並不得為競業之行為。嗣由上訴人公司之負責人得標，原審參加人之負責人隨即創立裕祥公司，又違背約定與上訴人經營相同之注油機產銷業務，並削價競爭，更有甚者，甲○○又利用其子 蔡維哲 盜取上訴人公司之諸多商業產銷秘密，藉以阻斷上訴人公司之銷路，更以百般行徑欲致上訴人於關門大吉之境，諸如本件系爭案之產品，本係上訴人公司在83年以前早就在市面行銷多年之產物，甲○○竟冒稱自己為創作人，並以原審參加人為權利人，在83年8月11日向被上訴人申請新型專利，被上訴人不察於84年8月19日審定准予本件新型專利。之後，再於86年8月14日具狀向臺灣臺中地方法院檢察署告訴乙○○侵害其專利權，故有本件舉發事件之產生等語為由，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：查舉發證據1中僅見「CEA電動注油機」，產品外觀圖式且上訴人提示之「CEA電動注油機」實物上之銘牌與證據1型錄之型號並不相同，兩者非屬關聯證據，而舉發證據2與舉發附件1均未見系爭案之油泵結構特徵，且證據3之組立圖為私文書，故舉發證1、2、3及舉發附件1均不具證據力。另舉發證據4係正和油機株式會社SHOWA於79年8月印製之總合型錄正本，舉發證據5為一注油機實物及上訴人於訴願階段提出之二注油機實物，惟查上述三具注油機實物之商標為圓形標示而證據4中之商標為六角形標示兩者並不相同，上訴人亦未提供足夠之證據以供比對兩者之關聯性，故舉發證據4、5及二具注油機實物並非關聯證據且系爭案之油泵結構特徵亦未見於證據4之中，是以上述各證據均不具證據力。查上訴人所提證物6、7（原證據4總合型錄），係新提證據（原證據4並未提此影印頁），其僅顯示注油機之相關構件編號及注油泵之外觀，且證物6中使用之MLBO1W2編號之油泵與證物7所載之MLB*W2並不一致，縱該二編號之注油泵係屬相同，其亦僅揭露該注油泵之外觀，並未揭露系爭案中油泵由第一泵體，第二泵體及第三泵體與相關構件構組而成之整體結構組態。是以，證物6、7不具證據力。上訴人提出CEA實物的型號與其型錄的型號不同，日本SHOWA公司實物上為圓形商標，與型錄上為六角形的商標不同，無法證明為同年代的產物，無法以實物與型錄勾稽證明上訴人所提之CEA注油機與日本SHOWA公司的注油機於系爭案申請前為已公開的技術，無法於實質上為比對。上訴人所提證物6、7，與其之前所提出之證物編號不同，無法比對。即使編號相同，證物6、7也只有尺寸，但尺寸非專利範圍審查的對象，也還是無法勾稽等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭案申請日為83年8月11日，並由被上訴人於84年8月19日審定准予專利，是該專利核發有無撤銷之原因，應以核准審定時所適用之83年1月21日修正公布之專利法規定為斷。系爭案為一種改良之注油機吐油結構，係於一具有向上透空容室之油箱頂端蓋設有一箱蓋，該箱蓋上設有一注油口及一出油道，其上緣設有一馬達及一定時器，而其底緣則具有一液位檢知器，該馬達之傳達軸係往下突穿該箱蓋適當深度，而該出油道則概呈「『」狀，其外端係為一出油口，而其底端則為一入油口而與該油箱容室內之油管相套接，其特徵在於：該箱蓋之底緣適當深度處以預定數目之固定軸固設有一油泵，該油泵係由一第一泵體、一第二泵體及一第三泵體組成，其中該第一泵體之側緣及底緣設有一倒Ｌ狀之油道，該油道之側端係與該箱蓋底端之油管相套接，其底端往第一泵體之軸心並延伸凹設有一油槽，該油槽二側適當位置處則往上貫設有一第一軸孔及凹設有一預定深度之第二軸孔，而該第二泵體則係定位固設於該第一泵體之底緣，其軸心貫設有一橢圓孔恰供兩相囓合之外齒輪容設，該橢圓孔之長軸向二側則各凹設有一第一凹部及一第二凹部，其中該第一凹部係相對應於該第一泵體之油槽，而該二外齒輪軸之軸心則各往上延伸設有一輪軸而恰容設於該第一泵體之第一軸孔及第二軸孔，其中位於該第一軸孔之輪軸則與該馬達之傳動軸相套接而可受馬達之帶動而轉動，該第三泵體則係固設於該第二泵體之底緣，其相對於該第二泵體橢圓孔之第二凹部處則貫設有一進油口；藉由該箱蓋上緣之定時器定時地控制該馬達轉動，促使該油泵之二外齒輪定時地產生吐油之動作，得以達到定時定量之間斷潤滑目的者（申請專利範圍第一項參照）。經查，舉發證據1係上訴人於1990年1月印製之「集中潤滑給油裝置」型錄，舉發附件1為專利第21484號專利證書，其中舉發申請書所引舉發證據1之型錄第20頁之CEA型電動注油機雖記載專利第21484號，上訴人於舉發申請書陳明係控制調整馬達泵油時間之專利，專利時間從72年12月至82年11月，該CEA注油機吐出量為250C.C./分等等。但查，該型錄僅為一外觀圖示，無從得知內部結構，無從以該型錄或佐證之專利證書認定有前揭系爭案技術特徵之揭露。雖然上訴人於訴願時提出一名為「CEA電動注油機」實物，但其型號與舉發證據1型錄上之型號並不相同，尚難認該實物係與舉發證據1第20頁之CEA型電動注油機同一而具有證據關聯性。因此，自不能以該實物與舉發證據1形成證據共同關聯而用以證明系爭案不符專利要件之證據。舉發附件1油箱中設壓力調整閥及自動開關，油箱上蓋併設間歇注油控制裝置與電動馬達，並無系爭案油泵構造之揭示。舉發證據2係上訴人於75年9月26日開立之統一發票，該發票品名中雖有「CEA注油機」，但並無結構特徵之揭示。舉發證據3為上訴人公司繪製之CY-IC-00l之IC注油機組立圖，其上之日期雖記載為70年8月20日，但為上訴人單方面提出其所製作之私文書，被上訴人已爭執其真正，上訴人復未能提出其他佐證確切證明其為70年間所製作，尚難信實，仍不能以之作為證明系爭案不具新穎性或進步性之證據。舉發證據4係日本正和油機株式會社（SHOWA）於1990年8月印行之第11版總合型錄（如該型錄底頁所示），舉發證據5係日本正和油機株式會社之LCB4-041B型注油機實物，舉發證據6為舉發證據5實物拆解之照片圖。上訴人雖主張由舉發證據4型錄第38頁所示，其係LCB4-011C注油機，其吐油量為每分鐘100西西，係小流量齒輪泵浦，舉發證據5係日本正和油機株式會社之LCB4-011B實物，銘牌上載有「SHOWA
」商標及「LCB4-011B」型式，此與舉發證據6之實物拆解照片圖外形完全相同，更與舉發證據4型錄第38頁所載有關裝置孔距190mm、高150mm、寬210mm、深120mm等重要尺寸相同，舉發證據4、5、6，具有關聯性及證據力等等。但查，舉發證據4與舉發證據5在透明油箱體及規格銘牌上之商標雖均標示有「SHOWA」，然前者商標圖樣之圖形部分為六角形外框之圖案，後者則為圓形外框之圖案，二者商標標示並不一致，充其量僅可證明二者均為「LCB4」型系列之注油機，尚不能認舉發證據4與舉發證據5之證據內容為同一而具有關聯性。上訴人另主張其於訴願階段所補送之附件2兩張發票及附件3SHOWA公司另一型錄，亦可證明與舉發證據4之總合型錄係有關聯，而且那一為六角型外框之圓型，那一為圓形外框之圓型，都已揭露在附件3SHOWA公司型錄及舉發證據4總合型錄內，只不過位置不同而已。經查，上訴人於訴願所提之兩張發票即台灣豪根企業有限公司於89年1月5日及12日開立之統一發票，晚於系爭案申請日，而「LCB4」型有系列之注油機之可能，已如前述，上開兩發票所載之LCB4-011C與LCB4-040B是否即為舉發證據4型錄上之產品，且其內部構件均屬相同，仍有疑義，尚不能以該發票與舉發證據4、5勾稽而形成證據共同關聯。雖上訴人另於準備程序提出證物6、7（即舉發證據4總合型錄之第38頁、39頁與20頁、21頁）補強舉發證據4。但查，舉發證據4第38頁、第39頁其僅顯示注油機之相關構件編號及注油泵之外觀，且該注油機所使用之MLBO1W2編號之油泵與該型錄第20頁、21頁所載之MLB*W2並不一致，上訴人主張舉發證據5之實物皆採總合型錄第20、21頁所示之WLB型，且該實物即為總合型錄第38頁所示之LCB4型油壓機，即非可採。又縱該二編號之注油泵係屬相同，其亦僅揭露該注油泵之外觀，並未揭露系爭案中油泵由第一泵體，第二泵體及第三泵體與相關構件構組而成之整體結構組態，因此上訴人此部分之主張仍不能執為有利之論據。上訴人雖又請求傳訊 蕭振慶 ，以證明訴願所提公司1989年注油機是否即舉發證據5之實物，訴願證據2、3之注油機是否即為舉發證據4及訴願附件1型錄之注油機。經查，蕭振慶於臺北高等行政法院91年訴字3931號審理時，業已到庭證稱：
對該案標有1989年5月份所生產之實物使用年數不確定，依證人蕭振慶證言並不確定該實物之注油機其已使用幾年。因此，依蕭振慶之證言並不足認上訴人所提標有1989年5月份所生產之實物其真正之製造日早於系爭案之申請日，且蕭振慶係依外觀指證同一機型，其內部結構與技術特徵並不能依證人之補充說明得知，縱其使用外觀與引證型錄相同之產品，亦無從佐證型錄所載產品之技術特徵用以證明系爭案不具新穎性，因此，亦不能依證人蕭振慶之補強而為上訴人有利之判斷，亦有臺北高等行政法院91年度訴字第3931號判決可憑。因此，此部分上訴人之主張，仍非可採。舉發證據7為中華民國空油壓協會出具之證明書、舉發證據8係永鈿公司YMGP系列之型錄、舉發附件2係徐氏基金會出版之「潤滑」乙書。經查，舉發證據7之證明書為一私文書，且其上並無結構特徵之揭示，舉發證據8「YMGP泵浦：齒輪式」僅為產品外觀圖示，無法得知其油泵確切之結構特徵；舉發附件2第125頁正齒輪液壓泵浦圖，係一體式，其上並無系爭案油泵第1、2、3泵體等組成構件之揭示，故舉發證據7、8及附件2亦均不具證據力。上訴人雖再主張舉發證據7為中華民國空油壓協會87年8月12日所出具之證明書，足證其所產製CEA型注油機及永鈿機械工業有限公司所產製之YMGP型之注油機，早已先於系爭案在市場上產銷之不謬等等。惟查，中華民國空油壓協會88年6月7日另以空油壓（88）協字第220號函答覆關係人上訴人所提上開證明書非是該會正式發文，同時證明書內所列產品從未查證，故無效等語。顯見舉發證據7之內容不足信實，舉發證據內容既非真實，舉發證據8及舉發附件2均不足證明系爭案不具新穎性或進步性，已如前述，上訴人此部分主張，亦非可採，從而被上訴人據此認系爭案尚未違反系爭案核准審定時專利法第97條、第98條第1項第1款、第2項之規定，而為舉發不成立之處分，於法並無不合為由，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨除援用原審主張外，並補稱略謂：上訴人於原審曾請求傳喚證人即台灣豪根企業有限公司負責人 王進財 到庭證明，惟原審竟置而不查，且未說明不必調查之理由，有應為調查證據而不調查之違法及判決不備理由之違法。上訴人在原審亦曾聲請傳喚證人即偉詮機器有限公司之負責人蕭振慶，原審竟未予傳喚，僅以其於他案之證言為斷，然因時間久遠，蕭振慶在該案未攜帶相關證件之情形，所稱引證3使用年數不確定乙節，乃情理之常，原審自有命其攜帶進貨憑證等相關證件到庭再為說明之必要，惟原審竟未進行調查，亦有應調查證據而不為調查之違法。本件被舉發之系爭專利是否相同於舉發證據5與訴願證據1之習用，只要將舉發證據5與訴願證據1有關日本正和油機株式會社產銷之注油機加以拆解分析，再與被舉發案作一比對，即可明瞭，又舉發證據5與訴願證據1之日本正和油機株式會社注油機是否即為舉發證據4型錄上之注油機，只要傳喚日本正和油機株式會社之相關人員調查，即可明白。原審卻未進行調查，僅從形式上認定不具關聯性，自有應本於職權調查之證據而不為調查之違法。舉發證據7與經濟部第一次訴願決定不符部分，上訴人曾於原審聲請傳喚中華民國空油壓機器協會之理事長 林明山 出庭說明並對質，以明真相，然原審竟認舉發證據7不具證據力而未予調查，有應為調查之證據而不為調查之違法。訴願決定機關先後所為注油機形式記號之差異應與系爭專利特徵之揭露與否不生影響之矛盾論點，在論理上欠缺其一貫性，有違論理法則，原審判決對此不但未予審究，卻援引訴願決定機關之理由作為駁回本件理由之一部，有未依論理法則判斷事實真偽之違法。按在商品上標示商標與否，並非商場之慣例，且廠商就先後生產之相同產品，標示不同之商標，在商場上亦屢見不鮮，故同一廠商就其先後生產之相同產品，應標示相同之商標，係商品標示之慣例，顯有悖經驗法則。故經濟部第二次訴願決定謂二者商標標示不一致，仍難認定其為同一物乙節，顯然與其第一次訴願決定所為「注油機形式記號之差異應與系爭專利特徵之揭露與否不生影響」之論斷，互相矛盾，更有悖於前述之經驗法則，原審不察，竟援引被上訴人及第二次訴願決定之理由為判斷之依據，自有未依經驗法則判斷事實真偽之違法。又上訴人在原審已就被舉發案新型專利之範圍，與上訴人所提證據5之技術構造，作一完整之分析比較，主張被舉發案泵體就分成三部分，兩齒輪置於第二泵體之橢圓孔，均係未增進任何功效，且相同於證據5與訴願證據1之習用，顯不合新型專利要件。
原審判決對於此一重要之主張何以不採，卻未於判決理由中加以論斷，自有判決不備理由之違法。本件原審判決駁回上訴人之訴之理由，無非援用被上訴人及訴願決定機關決定時之相同用語，而僅從上訴人所提出之證據表象上之文字或符號作為比較，挑剔其中無關緊要之極微係不相同部分，作為無證據關聯性或無證據力之認定標準，惟對於上訴人所主張被舉發案不合新型專利之要件，及上訴人對於被上訴人及訴願決定機關前開所謂證據無關聯性或無證據力部分，所為之抗辯理由，何以不可採，卻未見原審判決在理由中加以論斷，原審判決自亦有判決不備理由之違法等語為由，爰請判決廢棄原審判決，撤銷原處分及訴願決定，命被上訴人應對系爭案為舉發成立之處分或發回臺北高等行政法院更為審理。
六、本院按：「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」「凡可供產業利用之新型，無下列情事之一得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或公開使用者。」、「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項（第1項）所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」固為系爭專利核准審定即行為時專利法第97條、第98條第1項第1款、第2項分別定有明文。上訴人舉發系爭「改良之注油機吐油結構(二)」新型專利案是否舉發成立之事證，應審核上訴人於舉發時提出之證據是否有證據力，核屬事實認定問題，事實審法院有衡情斟酌之權，茍已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，不得遽指為違法。本件原審判決以上訴人所舉發證據包括證據1即上訴人1990年1月印行之型錄、證據2上訴人75年9月26日開立之統一發票、證據3上訴人70年8月20日繪製之CY-IC-001注油機組立圖、證據4日本正和油機株式會社(SHOWA)1990年8月印行之第11版總合型錄、證據5日本正和油機株式會社之LCB4-011B實物、證據6實物拆解照片圖、證據7中華民國空油壓協會87年8月12日出具證明書及證據8永鈿公司之YMGP系列型錄；以及證人蕭振慶於原審另案91年度訴字第3931號證言不足採為由，被上訴人因之為舉發不成立之處分，並無不合，而駁回上訴人在原審之訴，業於理由內詳為論述，足見原審已就其得為心證之理由記明於判決，上訴人主張原審判決有不備理由之情事，尚有誤解。又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原審判決有違背法令之情形。次按行為時專利法第105條準用第72條規定，任何人對核准新型專利，得附具證據，向專利專責機關舉發之，即專利舉發屬當事人進行主義，上訴人本即應於舉發階段提示有效證據，卻於原審行政訴訟程序，始請求傳喚日本正和油機株式會社相關人員，即訊問證人王進財、林明山及蕭振慶等人，應屬舉發證據外之新證據，非屬補強證據，原審未予傳訊，核無違誤。末按，其餘上訴理由，無非重複其在原審所提各項證據具證據力之主張，惟此部分僅係涉及原審判決事實認定與證據取捨，與違背法令無涉，依行政訴訟第242條規定意旨，自不得作為上訴本院之理由。綜上所述，原審認定被上訴人91年5月8日(91)智專三(3)05054字第09189001070號舉發審定書舉發不成立之處分，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤為由，遞予維持，尚無不合。上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年11月10日
第二庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國94年11月13日
書記官莊俊亨