裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2187號刑事判決
裁判日期：民國107年01月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2187號上訴人即被告 陳偉雄 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1127號，中華民國106年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳偉雄犯非法持有空氣槍罪部分撤銷。
陳偉雄被訴非法持有空氣槍罪部分，無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告陳偉雄基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國105年3
月間某日，在不詳處所，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳之男子購得具殺傷力之空氣長槍1枝（下稱本件空氣槍；槍枝管制編號：0000000000號），並放置於新北市○○區縣○○道○段○○號2樓之住宅內而持有之，嗣經警搜索而查獲。
㈡因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具殺傷力之空氣槍罪嫌。
二、審判範圍本件原審判決另就被告施用毒品部分，判決有期徒刑5月。然被告於本院審理期日，已撤回該部分之上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（本院卷第180頁）。是該部分並非本院審判範圍，合先敘明。
三、有關本件法律適用及證據能力之說明㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈡刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應
負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢依刑法第1條所揭示之罪刑法定主義，行為之處罰，須以行
為時之法律有明文規定者為限。若行為人之行為，並非刑法所規範處罰之行為，則屬不罰之行為，依前述說明，應為無罪諭知。
㈣證據能力部分：
依目前實務見解，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件並非因本院認定檢察官所提出之證據無證據能力，而判決被告無罪，是本件並無庸再交代證據能力。
四、檢察官所提出之證據及被告主要抗辯㈠檢察官所提出之證據：
檢察官認被告有本件犯嫌，主要係以被告之供述、扣案空氣槍經送驗結果，其單位面積動能為62.7焦耳／平方公分之內政部警政署刑事警察局鑑定書，為其依據。
㈡被告主要抗辯：
訊據被告對確於前揭時地購得本件空氣槍一事，固予承認，惟否認有何檢察官所指犯行。辯稱其是向吳旻翰購入扣案空氣槍1支、鉛彈2盒，購入後，都還沒有用過，不知道有沒有殺傷力；而且本件空氣槍根本就不能擊發，查獲當日其有跟警察說這把槍有少零件不能擊發等語。
五、不爭執事實及本件爭點之說明㈠不爭執事實部分⒈被告坦承於105年2、3月間，在臉書社群網站認識名稱為「
MinHanWu」之吳旻翰，進而得知吳旻翰有販售槍枝。其隨即於105年3月5日21時許，在桃園市某處，以2萬元之代價，向吳旻翰購入本件空氣槍（原審卷第59頁）。
⒉被告上揭不爭執事實，有原審105年聲搜字第1861號搜索票
、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、臉書名稱「MinHanWu」之臉書頁面截圖照片（為其於105年7月30日刊登之槍枝照片）在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第24265號卷【下稱偵卷】第24-28頁；原審卷第30頁背面），並有下列扣案物扣案可資佐證，此情已足認定。
┌──┬─────────────────┬──┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼─────────────────┼──┤│一│LISTONE廠製太極X型口徑5.5mm空氣│1支│││長槍（槍枝管制編號：0000000000）││├──┼─────────────────┼──┤│二│灌氣裝置│1支│├──┼─────────────────┼──┤│三│鉛彈（GunHeaven牌）│2盒│├──┼─────────────────┼──┤│四│槍袋│1個│└──┴─────────────────┴──┘㈡本件爭點部分
從而，本件所應審究者，即被告所為是否違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有「可發射金屬具殺傷力」之空氣槍之規定。
六、本院認定：【被告所為並不違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有「可發射金屬具殺傷力」之空氣槍之罪】。
說明如下：
㈠本件經以本件空氣槍搭配扣案之鉛彈（GunHeaven牌）測試結果，確具殺傷力：
⒈槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「殺傷力」，依據一般人民日
常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。現行司法審判實務，係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函參照）。是法院應於具體個案中，審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告，據以認定槍砲是否具有殺傷力（司法院釋字第669號解釋理由書參照）。又槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。其中「性能檢驗法」就氣體動力式槍枝（即空氣槍）之操作內容，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如儲存氣體、洩（放）氣等相關裝置機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，可正常洩放氣體，再經實際裝填彈丸試射，即可確認該槍枝是否可供發射適用彈丸使用；「動能測試法」之操作內容，則係以實際裝填子彈或彈丸試射之方式，並利用槍彈測速儀檢測發射彈頭（丸）出槍口之速度，進而計算彈頭（丸）發射動能及單位面積動能（偵卷第54頁槍彈鑑定方法說明）。
⒉本件空氣槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法進行鑑驗，鑑定結果為：
┌───────────────────────────┐│①本件空氣槍認係口徑5.5mm空氣槍，為LISTONE廠製太極X型││，槍號為TCX00000000。以釋放氣缸內氣體為發射動力（預││先灌氣），經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（口徑5.5mm、質量││1.173g）最大發射速度為159.8公尺／秒，計算其動能為││14.9焦耳，換算其單位面積動能為62.7焦耳／平方公分。││②依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20││焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。而依鑑定單位對││活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公││分，則足以穿入豬隻皮肉層。至美國軍醫總署定義：彈丸撞││擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能││力。││（以上見偵卷第52-53頁該局105年9月2日刑鑑字第00000000││11號鑑定書暨所附照片6張）。│└───────────────────────────┘
⒊依上開鑑定結果，經灌氣並實際裝填扣案鉛彈試射，其單位
面積動能已達每平方公分62.7焦耳，顯然足以對人體皮膚造成穿透性傷害，而具有殺傷力。
⒋另，鑑定書中雖載明係以「檢視法、性能檢驗法、動能測試
法」進行鑑驗。然由鑑定結果觀察，主要係以鉛彈測試後認定有殺傷力，是其所採用鑑定方法者，當係「動能測試法」。
㈡本件經鑑定機關鑑驗後，固如前述認本件空氣槍有殺傷力。
惟查：
⒈依卷內資料，並無證據證明本件空氣槍有經改造之情，是應認定本件空氣槍係以「原廠」之情況遭扣押。
⒉經本院函詢本件空氣槍製造廠商利士通工業有限公司（下稱
利士通公司），該公司函以空氣槍出廠前有透過動能測試法，並以相對應口徑鉛彈量測槍口動能出速，使所有生產之玩具槍不具法律規定之殺傷力標準，且低於16焦耳／平方公分以下，此有該公司106年10月13日利士通申字第1061013號函文1份及檢附之LISTONE廠製太極X型使用操作手冊在卷可稽（本院卷第106-124頁）。是「原廠」狀況下之本件空氣槍，在出廠之際，確實未達有殺傷力之程度，此情已足認定。⒊從而，被告所持有之本件空氣槍，其原廠狀況既經製造廠商
確認無殺傷力，縱使之後鑑定結果認為有殺傷力，亦無從認為被告主觀上有持有「可發射金屬具殺傷力」之空氣槍之犯意。
㈢又本件何以經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，會認為有殺傷力？就此部分：
⒈經函詢利士通公司結果，該公司稱本件空氣槍所使用之子彈
，係美國「Crosman」牌所生產5.5mm口徑0.93克之鉛彈，並非扣案鑑定時所用「GunHeaven」牌之鉛彈（本院卷第106-107、130頁）。此2者比較結果如下（資料來源見本院卷106-107頁、偵卷第53頁）：
┌───┬───────┬─────────┐││Crosman牌鉛彈│GunHeaven牌鉛彈│││（原廠建議）│（本件扣案）│├───┼───────┼─────────┤│口徑│5.5mm│5.5mm│├───┼───────┼─────────┤│重量│0.93公克│1.173公克│└───┴───────┴─────────┘⒉由上表可知，利士通公司原廠所建議使用之「Crosman」牌
鉛彈，與本件自被告處扣得之「GunHeaven」牌鉛彈，二者口徑雖然相同，但自被告處扣得之「GunHeaven」牌之鉛彈，重量顯較利士通公司建議使用之「Crosman」牌鉛彈為輕。此重量之差異，或許係何以內政部警政署刑事警察局以動能測試法鑑定結果，會認為有殺傷力之原因。
⒊就此，本院認為槍砲彈藥刀械管制條例持有「可發射金屬具
殺傷力」之空氣槍部分，其係處罰「持有空氣槍有殺傷力」之行為，並不處罰「持有空氣槍加子彈後有殺傷力」之行為。換言之，有無殺傷力之判斷，應就該「空氣槍」本身有無判斷；至於「原無殺傷力之空氣槍加子彈後，成為有殺傷力」一情，在立法論上是否要納入處罰，固有討論空間，然在罪刑法定主義之要求下，並不得擴張認為此時持有空氣槍本身構成前述持有「可發射金屬具殺傷力」之空氣槍之犯行。⒋況且，若本件被告係自己向利士通公司購入本件空氣槍，為
使本件空氣槍更具威力，而自行更換子彈為前述「GunHeaven」牌之鉛彈，則或許在主觀上可認為被告因為更換非原廠建議之鉛彈，而存有未必故意。然本件檢察官本即起訴被告係向他人購得本件空氣槍（起訴書第1頁）；依被告之供述，其亦稱係向臉書社群網站認識名稱為「MinHanWu」之吳旻翰購得本件空氣槍（偵卷第15-17、47頁）。是被告既非自己親向利士通公司購入本件空氣槍，而係向他人所購得，故無從認定其有故意更換原廠建議之鉛彈，使本件空氣槍具有殺傷力情。
七、綜上所述，本件依卷內所存證據，無從使本院形成被告客觀上係持有「可發射金屬具殺傷力」之空氣槍；主觀上亦無從認定其有該等犯罪故意之確信心證，此部分即應為有利於被告之認定。本件原審不查，誤為被告有罪之認定，尚屬未洽。被告上訴主張無罪，為有理由。應由本院撤銷原判決關於被告非法持有空氣槍罪之部分，並就該部分如主文第2項所示，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官陳詩詩提起公訴；臺灣高等法院檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。
中華民國107年1月5日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官顧正德法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國107年1月5日