裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審訴字第201號刑事判決
裁判日期：民國104年05月14日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度審訴字第201號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃順鴻上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第25348號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文黃順鴻轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣叁萬元。殘留第三級毒品愷他命之咖啡包殘渣袋伍包，均沒收。
事實及理由
一、黃順鴻明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之不確定犯意，於民國103年11月20凌晨1時許（起訴書誤載為「103年11月19日晚間11時許」），在位於桃園市○○區○○路○段000號之七星汽車旅館515號房內，將含有愷他命成分之咖啡包置於桌上，無償轉讓予 郭力瑋 、 鄭尹婷 、 鄧宛杰 施用。嗣經警臨檢而查獲，並扣得殘留第三級毒品愷他命之咖啡包殘渣袋5包，始悉上情。
二、證據名稱：㈠被告黃順鴻於警詢、檢察官訊問及本院審理時之自白。
㈡證人郭力瑋、鄭尹婷、鄧宛杰分別於警詢、檢察官訊問時之證述。
㈢桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照
表（毒品編號：DE000-0000-0，黃順鴻）、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000，鄧宛杰）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000，鄭尹婷）、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000，郭力瑋）。
㈢扣案之殘留第三級毒品愷他命之咖啡包殘渣袋5包。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈡檢察官起訴認被告本案所為，係涉犯藥事法第83條第1項之罪，容有未洽，理由茲如下述：
1.按目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，固僅單方注射一種（最高法院102年度台上字第414號判決意旨參照），然該注射製劑製成前身，是否由愷他命粉末調製而成，容有製成空間，尚非得以非注射製劑，逕認非合法製造，率認本案扣案之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥。
2.藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年度臺上字第397號判決意旨參照）。愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，依行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日
FDA管字第0000000000號函覆所示，愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品，是倘非有證據證明被告係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應視為毒品而以「毒品危害防制條例」論處（臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第715號判決意旨參照）。查本件被告無償轉讓愷他命與證人郭力瑋、鄭尹婷、鄧宛杰，並非作為藥物使用，純粹是供被告與證人郭力瑋、鄭尹婷、鄧宛杰以沖泡熱水方式作為毒品施用一節，業據被告供承在卷（見
103年度偵字第25348號卷，下稱偵卷，第6頁背面），核與證人郭力瑋、鄭尹婷、鄧宛杰之證述若合符節（見偵卷第13頁、第25頁背面、第35頁），依照上開函文，自不宜認係成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
3.按藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，是愷他命業經公告為第三級管制藥品，若行為人知悉為愷他命而轉讓者，固該當於轉讓藥物，惟藥事法第83條第
1項之規定係以行為人「明知為偽藥或禁藥」為要件，亦即尚須行為人「明知」所轉讓之藥品係未經核准而擅自製造之偽藥、或屬未經核准而擅自輸入之禁藥，始構成前開罪名；若行為人對於所轉讓之藥物屬於法律上所禁止之物僅有不確定故意，即不該當於本罪構成要件。查被告於本院審理時供稱：伊不知愷他命之製成過程來源，也沒有印象在學校有學過愷他命是何物品等語（見本院卷第28頁），則被告是否知悉前揭毒品之製成來源，即有合理可疑，是其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥、或是否為禁藥應欠缺相關之知識，且卷內亦無積極證據證明被告知悉所轉讓之愷他命是否係未經核准而擅自製造之偽藥、或是否為未經核准而擅自輸入之禁藥揆諸前開判決意旨，應認被告對於所轉讓之愷他命是否係偽藥或禁藥一事欠缺直接故意，自不能以藥事法第83條第1項之罪相繩。
4.此外，亦無其他積極證據足認本件被告所轉讓之愷他命，為未經核准擅自輸入之禁藥、或屬未經核准擅自製造之偽藥，既無法確認被告所轉讓第三級毒品愷他命之製造者或確實來源，基於證據有疑，利益歸於被告之原則，自應為被告有利之認定，尚不宜遽以推論被告所為應優先適用較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪（最高法院103年度臺上字第1123號判決意旨參照），是檢察官認被告所為應構成藥事法第83條第1項之罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條。
㈢其先後轉讓愷他命予郭力瑋、鄭尹婷、鄧宛杰，在時、空上
皆有近接密切之關聯性，並係利用同一機會賡續為之，各舉間之獨立性顯極薄弱，難以強行分割，是此可徵其要係出於單一犯意接續為之，核屬接續犯之實質上一行為。其次，藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，因之，所保護者厥唯恆具單一性之社會法益，是以若有觸犯，則罪數即法益受害之數當秉行為之次數而非行為所及對象之個數決之，據此，茲被告既僅接續為一個轉讓行為並一次侵及此單一社會法益，自衹構成實質上一罪，是檢察官認被告所為，應論刑法第55條之想像競合而從一重處斷，容有誤會，附此敘明。
㈣被告於偵查中已坦承確有轉讓第三級毒品愷他命予郭力瑋、
鄭尹婷、鄧宛杰施用，復在本院審理中就上情亦供承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈤爰審酌被告提供毒品予他人施用之行為，助長施用毒品行為
之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，併兼衡被告於犯後坦承犯行，及本案所生危害輕重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈥查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，念其因短於思慮，致罹本罪，且其於本院審理中表示悔意，足見被告經此刑之教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，並為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，使其於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於本件判決確定後6個月內向公庫支付新臺幣3萬元，以啟自新。
㈦扣案之咖啡包殘渣袋5包，內殘留第三級毒品愷他命一情，
有臺灣檢驗科技股份有限公司103年12月9日編號UL/2014/B0000000號濫用藥物檢驗報告影本1紙在卷供參（見偵卷第85頁），其內所殘留之第三級毒品愷他命，均屬違禁物，因毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度臺上字第911號判決參照），故上開內殘留第三級毒品愷他命之咖啡包殘渣袋伍包，因與其內之愷他命毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應逕依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，併予敘明。
四、刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
300條、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款。
五、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國104年5月14日
刑事審查庭法官謝枚霏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雅茹中華民國104年5月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。