裁判字號：臺灣高等法院105年上字第18號民事判決
裁判日期：民國105年06月08日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決105年度上字第18號上訴人 邱秀文 訴訟代理人 成介之 律師被上訴人 邱秀淇 訴訟代理人 潘維成 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104年10月16日臺灣桃園地方法院103年度訴字第1058號第一審判決提起上訴，並為訴之一部撤回，本院於105年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文。本件上訴人於原審係依借名登記及兩造與兄弟 邱秀財 、 邱秀寶 、 邱秀凌 等5人（下稱邱秀財等兄弟5人）間之協議等法律關係，請求被上訴人應將桃園市龍潭區公所第二市場A6攤位（下稱系爭攤位）之登記名義塗銷，變更登記為邱秀財等兄弟5人應有部分各5分之1。被上訴人並應將系爭攤位騰空返還予共有人全體。嗣於上訴後，於105年3月22日本院準備程序中，撤回借名登記部分之訴訟標的（見本院卷第38頁反面）；復於105年4月22日本院準備程序中撤回請求被上訴人騰空返還系爭攤位部分之聲明（見本院卷第40頁反面）。而被上訴人均在場並未為同意與否之表示，亦未於10日內提出異議，依上開說明，應視為同意上訴人撤回。
二、又上訴人於原審起訴聲明請求：被上訴人應將系爭攤位之登記名義塗銷，並將前開攤位變更登記為邱秀財等兄弟5人，應有部分各5分之1，於上訴後更正聲明為：被上訴人應向桃園市龍潭區公所辦理將系爭攤位使用人名義（即被上訴人）塗銷，並將系爭攤位使用人名義變更為邱秀財等兄弟5人，應有部分各5分之1（見本院卷第59頁正、反面言詞辯論筆錄），經核僅係使其聲明完足，尚非訴之變更，自無不合。
貳、實體部分
一、上訴人主張略以：伊於民國70年間，出資新台幣（下同）186萬元向訴外人 李春香 買受系爭攤位之使用權，以家中排行第3之兄弟即被上訴人名義向桃園市（當時為「縣」）龍潭區（當時為「鄉」）公所登記，並簽訂公有零售市場攤（舖）位使用契約（下稱系爭使用契約）。因兩造父親 邱雲鑑 生前曾交待，系爭攤位之租金收入需供兩造母親及胞姊邱 月春 生活所需，待母親及胞姊過世後，則由5兄弟均分。嗣於父親過世後，邱秀財等兄弟5人於97年10月間乃依父親生前指示，協議系爭攤位使用權由兄弟5人均分共有（下稱系爭協議）。且系爭攤位使用權依照桃園縣公有零售市場攤舖位轉讓辦法(下稱轉讓辦法)內容，固應自行經營，不得轉租或分租，無法請求分割，惟並非不得依協議成為共有。且依民法第293條規定，協議共有之不可分債權，得由各債權人請求債務人向全體給付。則伊自得依系爭協議之約定，請求被上訴人應向桃園市龍潭區公所辦理將系爭攤位原為被上訴人之使用人名義塗銷，變更為邱秀財等兄弟5人，應有部分各5分之1等語。
二、被上訴人則以：系爭攤位使用權係兩造之父邱雲鑑生前所買贈與伊，而登記於伊名下，父親生前雖曾交代攤位之收入提供給兩造母親及胞姊 邱月春 生活，惟待母親與胞姊過世後，該攤位收益即由被上訴人自行使用，從不曾表示系爭攤位之權利應由5兄弟均分。而父親死後，兄弟間雖曾開過數次協調會，亦未達成上訴人所稱之系爭協議，則上訴人主張依該協議，伊應向桃園市龍潭區公所辦理將系爭攤位使用人名義變更登記為邱秀財等兄弟5人，並無理由等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應向桃園市龍潭區公所辦理將系爭攤位使用人名義（即被上訴人）塗銷，並將系爭攤位使用人名義變更為邱秀財等兄弟5人，應有部分各5分之1。（上訴人於原審另聲明請求被上訴人應將系爭攤位騰空返還邱秀財等兄弟5人部分，經原審判決駁回，上訴人上訴後撤回此部分訴之聲明，並非本院審理範圍）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件上訴人主張系爭攤位於74年6月19日由被上訴人與桃園市龍潭區公所簽訂攤位使用契約，登記系爭攤位使用人為被上訴人名義等情，為被上訴人所不爭，並有系爭使用契約可按（見原審卷第74頁），可堪認定。惟上訴人主張系爭攤位使用權事實上為其出資向原使用人李春香所購買，而於兩造之父邱雲鑑過世後，邱秀財等兄弟5人曾依邱雲鑑先前指示協議由5兄弟均分共有等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號判例參照）。上訴人主張被上訴人依系爭協議應辦理系爭攤位使用人名義塗銷及變更登記予邱秀財等兄弟5人，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就兩造間確有系爭協議存在之事實，負舉證證明之責任。
㈡上訴人雖舉證人邱秀寶及其配偶 黃秀琴 、邱秀凌及其配偶黃
寶蓮，以及上訴人之配偶 邱劉秀菊 為證。惟查邱秀寶於原審證稱系爭攤位為上訴人出資購買，而登記給被上訴人，但攤位之管理費及收益則係由哥哥邱秀財處理，父親（邱雲鑑）過世前有說等母親及姐姐過世後，攤位就由5兄弟均分，各5分之1等語（見原審卷第49頁至51頁反面），但並未證明兩造及其餘兄弟確曾於邱雲鑑過世後，於何時地達成系爭協議。而邱秀凌證稱系爭攤位係上訴人出資180餘萬元購買，應屬上訴人所有，上訴人有告知後來係登記為被上訴人名義，當時上訴人希望分家後能取回攤位。在父母未過世前，對於攤位未講明分家時攤位所有權誰屬，但在父母過世後，大家有討論攤位如何處理，開會時上訴人要求攤位全部還他，後來決定各5分之1，此結論大家均同意等語（見原審卷第52頁至53頁），其雖稱各兄弟曾達成系爭協議，惟就兩造父母在世時是否已言及系爭攤位日後之處理，則與邱秀寶所述不符。而邱秀寶之配偶黃秀琴於原審先則證稱當時5兄弟只有被上訴人名下無財產，故系爭攤位登記在被上訴人名下。兩造父親邱雲鑑生前曾說其死後，系爭攤位由5兄弟各5分之一，但邱雲鑑過世後，曾召開數次家庭會議討論，均無共識等語。繼則稱有達成母親及姊姊過世後，5兄弟平分結論。嗣卻又改稱邱秀寶、邱秀凌及上訴人說要平分，但被上訴人不同意，至於邱秀財如何說其已忘記等語（見原審卷第106頁反面至108頁）。 黃寶蓮 在原審初則證稱邱雲鑑生前有說其過世後系爭攤位由5兄弟平分，但在邱雲鑑過世後開過2次協調會，並未達成共識。嗣又改稱被上訴人之太太在第1次協調會時有同意系爭攤位由5兄弟平分，而被上訴人當場並未反對等語（見原審卷第109頁反面至110頁正、反面）。而上訴人之配偶 邱劉菊蓮 則證稱在邱雲鑑過世後召開之協調會中，被上訴人之配偶有提及邱雲鑑生前有交代系爭攤位由5兄弟平分共有，被上訴人並未反對，其他兄弟亦同意。第1次開會之後大家有再去找被上訴人就系爭攤位商談等語（見原審卷第112頁反面、第113頁反面至第114頁）。經核上述證人對於邱秀財等兄弟5人是否確曾達成系爭協議及其經過，彼此所述並不一致，且有陳述前後反覆之情形，其是否屬實，容有可疑。且如邱秀財等兄弟5人確曾於第1次家庭會議時達成系爭協議，卻未書立協議書面為憑，甚至尚須召開後續之協調會再進行協商，亦與常理不符，自難遽採。
㈢況依證人即兩造大哥邱秀財於原審證稱系爭攤位係兄弟所賺
之錢交給父親邱雲鑑所購買，當時係家族第6次置產，因前幾次所購財產已分別登記予父母親及其他兄弟，此次始將該攤位登記予被上訴人，因此該攤位應係被上訴人所有。在邱雲鑑生前亦未曾聽說系爭攤位要由5兄弟均分（見原審卷第65頁反面至第66頁反面）。另位證人即兩造之舅父 沈家超 亦證稱曾於100年12月間為邱家協調系爭攤位之歸屬，在場者包括邱秀財等5兄弟及妻子，當時有人提及被上訴人分得之房屋不甚理想，因此以系爭攤位補貼被上訴人，協調時大家包括上訴人對此並無反對意見，嗣即解散等語（見原審卷第69頁至70頁）。該2證人所述又與邱秀寶、邱秀凌等夫妻之證述完全不同，而查除沈家超外，其餘證人均與系爭攤位之歸屬有利害關係，其等所為利己之陳述，信憑性不高。而沈家超則係以家族長輩身分為會議之見證人，且與系爭攤位並無利害關係，其證詞應較為可信。再依被上訴人所提出邱秀財兄弟等人於100年12月11日第2次協調會之錄音光碟及譯文所示，會議過程僅為各兄弟及媳婦不斷爭執而無任何共識，而會議中兩造之舅父沈家超更表示：「等兩老過世後，就還給老三（即被上訴人），租金就給他（老三），大家就這樣了，那就不要再去爭了」（見原審卷第122頁反面），確與沈家超之證述相符，則上訴人主張協調會中曾達成系爭協議等情，更難認為真實。
㈣上訴人雖另提出邱秀財所寫文書1份為證，主張邱秀財等兄
弟5人確實有均分系爭攤位使用權之協議（見本院卷第66頁至71頁）。惟經核該文書內容僅係邱秀財寫給各弟及弟媳表達其個人對於家族分產之意見，其文書末頁雖記載「爸爸在生前好幾次告訴 春蘭 ，這個攤位的收入要給雙親及月春眼睛黑了過完晚年，才可五兄弟平分」（見本院卷第71頁），惟並未敘及邱雲鑑過世後邱秀財等兄弟5人間是否確曾成立系爭協議。而證人邱秀財於原審審理時亦證稱該內容係其捏造，並非事實（見原審卷第66頁反面），且該文書末頁雖有邱秀寶、邱秀凌及上訴人之簽名（見原審卷第76頁），但並無被上訴人簽署承認，自亦無從認定邱秀財等兄弟5人間確有系爭協議存在而被上訴人應受其拘束。
㈤據上，上訴人所舉事證，並不能證明邱秀財等兄弟5人間確
曾達成系爭協議，則其請求被上訴人履行協議，即非有據。至於兩造間關於系爭攤位使用權最初係由何人出資向李春香購買及登記被上訴人名義之原因為何等事實雖亦有爭執，惟與本件上訴人請求依據之系爭協議是否存在爭點，尚無關涉，自無另為審認之必要。
五、綜上所述，上訴人依系爭協議，請求被上訴人應向桃園市龍潭區公所辦理將系爭攤位被上訴人之使用人名義塗銷，變更為邱秀財等兄弟5人，應有部分各5分之1，並非有據，無從准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年6月8日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官邱景芬法官黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月8日
書記官李妍槿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。