臺灣彰化地方法院105年度訴字第974號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第974號刑事判決

裁判日期：民國106年02月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第974號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告洪志男選任辯護人梁徽志律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7366、9085、10828號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表二「主文」欄所示之罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑（含主刑及沒收）；又犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾捌年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號 阿偉 ）與 廖愷 寧、乙○○（上2人所犯販賣毒品罪，另經本院以105年度訴字第653號為有罪之判決）分係男女朋友、姐弟關係，渠等均知悉海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，不得販賣。詎甲○○與 廖愷寧 仍意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號3所示之時間、地點，以該編號所示之金額，販賣第一級毒品海洛因予 蘇雅惠 1次（詳如附表一編號3所示）；廖愷寧、乙○○與甲○○另意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號5所示之時間、地點，以該編號所示之金額，共同販賣第一級毒品海洛因予蘇雅惠1次（詳參附表一編號5）；甲○○又意圖營利，基於單獨販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1、2、4、6至9所示之時間、地點，以各該編號所示之金額，分別販賣第一級毒品海洛因予 林志男 、蘇雅惠（詳如附表一編號1、2、4、6至9所示）。嗣因警執行通訊監察而查悉上情。
二、甲○○復意圖為自己不法之所有，於民國105年9月12日下午2時40分許，攜帶其向不知情之 許財樂 借得在客觀上對他人生命、身體可能產生危害，足供兇器使用之電擊棒1支，前往彰化縣○鄉○○路○○○號丙○○經營之鄉親超市店內，先將電擊棒藏放在口袋內，並佯裝購買鋁箔包裝麥香紅茶1瓶，俾便觀察該店內之人潮及收銀檯的現場狀況，結帳後隨即步出該店。旋於同時45分許，甲○○認有機可趁，又進入該店內，並取出電擊棒走向該店收銀檯，該店收銀人員丁○○發覺甲○○靠近收銀檯時，亦走近收銀檯時，甲○○隨即按壓電擊棒之開關，使電擊棒發出聲響，丁○○見狀，乃心生畏懼而後退，甲○○即直接將收銀台抽屜轉向自己的位置，並打開抽屜取出收銀檯之現金，丁○○見狀，為阻止而持店內礦泉水瓶朝甲○○丟擲，甲○○復按壓電擊棒，使電擊棒發出聲響，籍此威嚇及作勢電擊，致使丁○○心生畏懼，喪失意思自由而不能抗拒，任由甲○○取出收銀檯之現金約新臺幣（下同）1萬7千元，甲○○同時持續持電擊棒對丁○○威嚇及作勢電擊，以逃離現場。嗣為警獲報後查悉上情，並策動甲○○於105年9月23日上午11時許至彰化縣警察局鹿港分局投案，再扣得許財樂所有上述電擊棒1支。
三、案經彰化縣警察局移送及丙○○訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、本案員警針對0000000000、0000000000、0000000000號行動電話門號持有人涉嫌如附表一編號1至8所示販賣第一級毒品海洛因之行為所實施之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法向本院聲請核發105年度聲監字第198、417號、105年度聲監續字第347號通訊監察書予以實施監聽在案，有通訊監察書影本附卷可憑（見本院卷第71-74頁），且核確實符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得並進而轉譯如附表三所示之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本案公訴人、被告及辯護人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此等通訊監察之譯文自均具有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異。查卷附之內政部警政署刑事警察局105年9月29日刑紋字第1050090047號鑑定書及同年11月1日刑生字第1050090068號鑑定書各1份（見105年度偵字第9085號卷〈下稱9085號卷〉第91-97頁），均係送請檢察機關事前概括選任之鑑定機關、團體鑑定後所出具之鑑定報告，且該等鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，又其鑑定過程，亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可作為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之各項供述證據（上開通訊監察譯文與鑑定書之證據能力另說明如上），除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，其餘亦經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中表示同意或不爭執（見本院卷第50頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據自均具有證據能力。
四、卷附非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，其中亦有由員警向本院聲請核發搜索票，依法定程序合法搜索扣得，且均無證據證明係違法取得或製作之物，自得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實欄一部分
(一)上揭犯罪事實欄一（即附表一）所示之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時均坦承不諱。核其自白與證人即購毒者 林志勇 、蘇雅惠及共同被告乙○○於警詢及偵查中具結證述（見105年度偵字第7366號卷〈下稱7366號卷〉第58-60頁、105年度偵字第6469號卷〈下稱6469號卷〉第18-26頁、第29-31頁、第81-82頁、第84-86頁、第88-90頁）；暨證人即共同被告廖愷寧於偵訊時證述（見6469號卷第100-103頁、第106-109頁）之主要情節相符。且被告自承0000000000號、0000000000號行動電話門號均為其所有及使用，0000000000號行動電話門號則是乙○○所持用等語，而前揭門號確實分別於附表一所載之時間，與證人林志勇及蘇雅惠聯絡約定購買毒品事宜及交易地點等情，亦與上開各證人於警詢、偵查中證述之情節互核一致，渠等通話內容中，復提及「甘有那個」、「看你有要順便嗎？」、「免喔？有啊！」、「嗯，怎樣？嗯，我過去」、「現在馬上過來啦！」等彼此知悉、暗指毒品種類、數量或品質之用語以為溝通，有如附表三所示之通訊監察譯文在卷供憑（見本院卷第67-70頁）。此外，復有證人指認向被告購買毒品之指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見105年度偵字第7366號卷第53-56頁、第61-62頁）在卷可稽，被告此部分犯行應堪認定。
(二)近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第一級毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及國家查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況被告於本院審理時自承自己也有施用毒品，才會藉由販賣毒品來賺錢等語（見本院卷第85頁），是被告就本件販賣第一級毒品等犯行，應均有從中牟利之意圖甚明。
二、犯罪事實欄二部分
(一)訊據被告於警詢、偵訊及本院審理時，對於犯罪事實欄二所載事實亦均坦承不諱，核與證人 舒敏 於警詢證述、證人即被害人丁○○於警詢及偵查中具結證述內容大致相符（見105年度他字第2069號卷〈下稱他卷〉第28-29頁、第31-32頁、9085號卷第81-83頁），復有通聯調閱查詢單1份、內政部警政署刑事警察局鑑定書2份、行車紀錄器攝影畫面翻拍照片2張、監視器畫面翻拍照片21張、現場及扣案物照片10張等在卷可稽（見9085號卷第49-55頁、第57-60頁、第92頁及反面、第95-97頁，他卷第41-45頁、第47-48頁、第54-57頁），故被告該部份自白亦與事實相符，堪以採信。
(二)按以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪（最高法院30年上字第668號判例要旨參照）。次按刑法第328條強盜取財罪所稱「至使不能抗拒」云云，現實係採客觀說，認為祇須行為人行為之性質及當時存在之具體情狀，可資抑制被害人之抗拒者，即克相當，至被害人實際上有未抗拒，則非所問（78年11月24日廳刑1字第1692號函復臺灣高等法院法律問題參照）。經查，被告係持電擊棒到超市收銀櫃檯取財，而當時在場之超市員工即證人丁○○於警詢與偵訊時具結證稱：聽到被告開電擊棒的聲音，就往後退，而且當時心裡會害怕，因為被告持有電擊棒對伊心裡產生壓力等語（見9085號卷第81-82頁），加以被告於審理時亦自承：我是為了要嚇她，沒有要傷害她的意思，之後她就蹲下來，沒有再做進一步的抵抗等語（見本院卷第85頁反面）。綜合上述事證，可知本案被告行為當時持用電擊棒並使之發出聲響，在客觀上足以使被害人丁○○為保護自己的生命、身體健康而不能抗拒，參諸前揭說明，被告此部分犯行應已達強盜之程度而論以該罪，辯護人主張被告行為僅為恐嚇取財，恐有誤認，併此敘明。
三、綜上所述，由前述證據，足資擔保被告之任意性自白均核與事實相符。被告販賣第一級毒品海洛因及攜帶兇器強盜之犯行事證皆臻明確，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、罪名與罪數之認定
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得販賣或持有。核被告甲○○就事實欄一（即附表一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其為販賣而持有海洛因之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共同被告廖愷寧就附表一編號3所示之犯行；及與共同被告廖愷寧、乙○○就附表一編號5所示之犯行，均各有犯意聯絡及行為之分擔，就各該編號之犯行均為共同正犯。
(二)又按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須為犯行時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例可資參照）。查被告為犯罪事實欄二所載犯行時攜帶之電擊棒1支，依被告與證人丁○○之陳述，係屬於可使用之狀態，且被告也確實有啟動該電擊棒使其發出聲響，故該電擊棒係危險之工具，客觀上足以對於他人之生命、身體構成威脅而具有危險性，屬刑法所謂兇器甚明。又被告持該電擊棒向被害人丁○○行搶，以啟動電擊棒發出聲響之方式取走超商內財物，依客觀情形觀之，被告確實係使用強暴手段，使被害人達不能抗拒之狀態。是被告另就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪。
(三)被告就犯罪事實欄一（即附表一）所示之各罪，及犯罪事實欄二之加重強盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕事由
(一)查被告曾因竊盜案件，經本院以101年度簡字第2060號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，嗣於102年8月7日執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，被告受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於偵查及本院審理時，均坦承於附表一編號2至9所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因之行為，符合於偵、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。辯護人雖主張被告就附表一編號1部分犯行亦有前開規定之適用，惟觀以卷附證據，被告於警詢、偵訊時均辯稱只是帶林志勇去向許財樂購買毒品，自己並沒有販賣云云，嗣於本院審理時始改而自白犯行，此由被告警、偵訊及本院審理之筆錄可知，故被告該部分所為並不符合前揭毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自無從減輕其刑，另此敘明。
(三)再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且按依法律加重或減輕者，仍得依前條（即第59條）之規定酌量減輕其刑，刑法第60條亦定有明文。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」，其中附表一編號2至9部分經前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，死刑減輕為無期徒刑，無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，是倘其犯罪情狀甚輕，即使已有法定應減刑之事由予以減刑，在兼顧防衛社會之目的下，仍非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，再適用刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑，以期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告就本案附表一所示各次販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告僅因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告所犯本案9次販賣第一級毒品之犯行，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，尚嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，則就被告本案9次販賣第一級毒品犯行之犯罪情狀相較於其重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，均仍屬情輕法重，就被告本案如附表一所示9次販賣第一級毒品犯行，爰均依刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，並就附表一編號1之犯行，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，依法先加後減之；就附表一編號2至9之犯行，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，均依法先加後遞減之。
(四)復查，被告於警詢、偵訊時雖陳稱其毒品來源係許財樂，惟經本院函詢偵查機關有無因被告供述查獲毒品來源，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官回覆以：並未因甲○○之供述查獲其他正犯或共犯等語；彰化縣警察局則回覆：查證期間，並無確證發現 黃金燦 及許財樂等2人有與甲○○為販賣毒品之聯繫等語，有臺灣彰化地方法院檢察署106年1月6日彰檢玉恆105偵10828字第1066號函及職務報告各1紙附卷可佐（見本院卷第64-65頁、第75頁）。是以本件尚未因被告之供詞，而查悉他人涉嫌販賣毒品，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，竟販賣毒品以圖從中賺取利潤，其販賣行為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人力、物力，另以電擊棒強盜他人財物，所為均有不該；然念及被告販賣所得利益、次數、對象及數量尚非甚多，強盜所得亦屬不多，犯罪所生危害尚微，且此部分業與被害人丙○○和解，獲得被害人之原諒，有和解書1份在卷可證（見本院卷第93條），又被告坦承犯行，尚知悔改之犯後態度；暨考量被告國中肄業之智識程度、未婚有1名未成年子女、從事塑膠射出之家庭經濟狀況等一切情狀，就其所犯分別量處如附表二與上揭主文欄所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資儆懲。
肆、沒收被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正，均於000年0月0日生效施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項分別定有明文。依上開條文內容可知，刑法關於沒收之規定已全盤修正，則除於105年7月1日之後施行之特別法中，有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者外，否則均應回歸刑法一體適用，且追徵與抵償亦不再作區分。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第
一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」、第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文均於105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效施行；其中第18條之立法理由略以：「本條沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條之立法理由則以：「為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」；依前揭說明，毒品危害防制條例第18、19條係於000年0月0日生效施行，且為刑法沒收專章之特別規定，是於毒品案件中，若該當毒品危害防制條例第18、19條規定，自應優先適用上開條文，其餘毒品案件之沒收，則應回歸適用刑法沒收之規定。從而，販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定處理，且若全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。另按本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，刑法第11條前段定有明文。故於一部符合毒品危害防制條例第18、19條規定、一部又非上開2條文規定之範疇者，如供毒品所用之物未扣案，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形時，依上開說明，除依毒品危害防制條例第19條之規定予以沒收外，應可依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。依此：
(一)未扣案之行動電話2具（分別插有門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚），為甲○○所有並持以作為附表一編號
1、3至9所示聯絡販賣第一級毒品事宜，業如前述，且尚無證據足證該等行動電話及SIM卡已滅失而不存在，應依前揭毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯各該罪刑項下，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另附表一編號2所示0000000000號行動電話門號，係乙○○持用，雖有接獲證人蘇雅惠之來電，但乙○○只是受託請被告與蘇雅惠聯絡，此由附表三編號2通訊監察譯文可知，尚乏證據證明乙○○有參與該次販賣毒品之犯行，從而亦無證據證明該行動電話是被告該次販賣毒品之工具，自不予宣告沒收。
(二)扣案之電擊棒1支，雖係被告用以為犯罪事實欄二犯行所用之工具，但查該電擊棒係證人許財樂所有，依卷附證據並無從得悉該證人是無正當理由而提供，故該扣案物無從宣告沒收。另甲○○及共同正犯乙○○販賣毒品時所駕駛之車輛，其車號及登記所有權人均不詳，依卷附證據無從知悉是否犯罪行為人所有或第三人無正當理由而提供，亦無從為沒收之宣告。
(三)查附表一各編號所示販賣毒品所得，均係被告取得，其中編號3、5部分之販賣毒品所得，蘇雅惠雖係當場分別交付共同被告廖愷寧與乙○○， 然渠 等均於事後交付被告，此為被告所自承，復與共同被告廖愷寧、乙○○之陳述相符，自得確認；又被告為犯罪事實欄二所示攜帶兇器加重強盜犯行，另獲有1萬7千元之犯罪所得，上開犯罪所得均未扣案，復無刑法第38條之2第2項不予沒收之事由，應依前揭刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收，且於全部或一部不能沒收時（現金並無不宜執行沒收之問題），追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第330條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第三庭審判長法官紀佳良
法官王祥豪法官張佳燉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年2月23日
書記官楊憶欣附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬───┬───┬───┬────┬────────────────┐│編│行為人│販賣對│交易時│交易地點│販賣毒品之種類及價格（新臺幣）││號││象│間│││├─┼───┼───┼───┼────┼────────────────┤│1│甲○○│林志勇│105年3│彰化縣福│林志勇於左列時間持用0000000000號│││││月13日│興鄉龍舟│行動電話門號與甲○○持用之097283│││││下午6│路上之萊│6474號行動電話門號聯繫後，甲○○│││││時許│爾富便利│攜帶重量不詳之第一級毒品海洛因1││││││商店外│包，前往左列地點，由林志勇將1,00│││││││0元交付予甲○○，甲○○即該將不│││││││詳重量之海洛因1小包交付林志勇。│├─┼───┼───┼───┼────┼────────────────┤│2│甲○○│蘇雅惠│105年5│彰化縣福│蘇雅惠持用0000000000號行動電話門│││││月22日│興鄉福興│號與不知情之乙○○持用之00000000│││││10時7│路87巷92│86號行動電話門號聯繫後，確認洪志│││││分許後│號│男在家，乃於左列時間前往左列地點│││││不久││，將1,000元交付予甲○○，甲○○│││││││即將不詳重量之海洛因1小包交付予│││││││蘇雅惠。│├─┼───┼───┼───┼────┼────────────────┤│3│甲○○│蘇雅惠│105年5│臺中市沙│甲○○於左列時間，持用0000000000│││廖愷寧││月29日│鹿區臺灣│號行動電話門號與蘇雅惠持用之0988│││││晚上8│大道上之│286140號行動電話門號聯繫後，駕車│││││時14分│牛排館旁│搭載廖愷寧，共同攜帶重量不詳之第│││││後不久││一級毒品海洛因1包，前往左列地點│││││││後，蘇雅惠即將1,000元交付予廖愷│││││││寧，甲○○即將不詳重量之海洛因1│││││││小包交付予蘇雅惠。│├─┼───┼───┼───┼────┼────────────────┤│4│甲○○│蘇雅惠│105年6│台中市沙│甲○○於左列時間，持用0000000000│││││月6日│鹿區台灣│號行動電話門號與蘇雅惠持用之0988│││││晚上7│大道7段│286140號行動電話門號聯繫後，隨即│││││時許後│附近│駕車攜帶重量不詳之第一級毒品海洛│││││不久││因1包，前往左列地點，嗣蘇雅惠將│││││││1,000元交付甲○○，甲○○即將不│││││││詳重量之海洛因1小包交付予蘇雅惠│││││││。│├─┼───┼───┼───┼────┼────────────────┤│5│甲○○│蘇雅惠│105年6│臺中市西│甲○○於105年6月10日下午5時44分│││廖愷寧││月10日│部濱海快│許，持用0000000000號行動電話門號│││乙○○││晚上7│速公路梧│與蘇雅惠持用之0000000000號行動電│││││時許│棲交流道│話門號聯繫後，在其彰化縣福興鄉福││││││下│興路87巷92號租屋處，將重量不詳之│││││││第一級毒品海洛因交付予廖愷寧、洪│││││││書盈後，乙○○隨即駕車搭載廖愷寧│││││││共同攜帶上揭毒品前往左列地點，於│││││││左列時間見面後，蘇雅惠即將1,000│││││││元交付予乙○○，廖愷寧則將該海洛│││││││因1小包交付予蘇雅惠。│├─┼───┼───┼───┼────┼────────────────┤│6│甲○○│蘇雅惠│105年6│彰化縣福│甲○○持用0000000000號行動電話門│││││月13日│興鄉福興│號與蘇雅惠持用之0000000000號行動│││││下午6│路87巷92│電話門號聯繫後，於左列時間、地點│││││時許│號│見面，蘇雅惠將1,000元交付予洪志│││││││男，甲○○即將不詳重量之海洛因1│││││││小包交付予蘇雅惠。│├─┼───┼───┼───┼────┼────────────────┤│7│甲○○│蘇雅惠│105年6│臺中市沙│甲○○持用0000000000號行動電話門│││││月15日│鹿區中山│號與蘇雅惠持用之0000000000號行動│││││晚上7│路76巷附│電話門號聯繫後，於左列時間、地點│││││時30分│近│碰面，蘇雅惠將1,000元交付予洪志│││││許││男，甲○○即將不詳重量之海洛因1│││││││小包交付予蘇雅惠。│├─┼───┼───┼───┼────┼────────────────┤│8│甲○○│蘇雅惠│105年6│彰化縣鹿│甲○○持用0000000000號行動電話門│││││月20日│港鎮某處│號與蘇雅惠持用之0000000000號行動│││││下午5││電話門號聯繫後，於左列時間、地點│││││時42分││碰面，蘇雅惠將1,000元交付予洪志│││││許後不││男，甲○○即將不詳重量之海洛因1│││││久││小包交付予蘇雅惠。│├─┼───┼───┼───┼────┼────────────────┤│9│甲○○│蘇雅惠│105年7│台中市沙│甲○○持用0000000000號行動電話門│││││月4日│鹿區中山│號與蘇雅惠持用之0000000000號行動│││││晚上6│路76巷附│電話門號聯繫後，於左列時間、地點│││││時許│近空地│碰面，蘇雅惠將1,000元交付予洪志│││││││男，甲○○即將不詳重量之海洛因1│││││││小包交付予蘇雅惠。│└─┴───┴───┴───┴────┴────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────┼─────────────────────────┤│1│詳如附表一│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。│││編號1所示│未扣案之門號0000000000號行動電話（含手機及SIM卡）││││壹具沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│2│詳如附表一│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未│││編號2所示│扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│3│詳如附表一│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月│││編號3所示│。未扣案之門號0000000000號行動電話（含手機及SIM卡││││）壹具沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│4│詳如附表一│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未│││編號4所示│扣案之門號0000000000號行動電話（含手機及SIM卡）壹││││具沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│5│詳如附表一│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月│││編號5所示│。未扣案之門號0000000000號行動電話（含手機及SIM卡││││）壹具沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│6│詳如附表一│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未│││編號6所示│扣案之門號0000000000號行動電話（含手機及SIM卡）壹││││具沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│7│詳如附表一│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未│││編號7所示│扣案之門號0000000000號行動電話（含手機及SIM卡）壹││││具沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│8│詳如附表一│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未│││編號8所示│扣案之門號0000000000號行動電話（含手機及SIM卡）壹││││具沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│9│詳如附表一│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未│││編號9所示│扣案之門號0000000000號行動電話（含手機及SIM卡）壹││││具沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│└──┴─────┴─────────────────────────┘附表三：通訊監察譯文┌─┬─────┬─────┬────┬─────────────┐│編│發送者│接收者│時間（日│內容││號│││期/時間││││││）││├─┼─────┼─────┼────┼─────────────┤│1│林志勇B│廖愷寧、│0313│A（廖）：喂。│││0000000000│甲○○A│171910│B：「阿偉」咧？││││0000000000││A（廖）：你誰？││││││B：我「 阿勇 」。││││││A（廖）：阿勇?││││││B：嗯。││││││A（洪）:喂。││││││B：喂。││││││A（洪）：你過來啦。││││││B：家裡嗎？││││││A（洪）：嗯。││││││B：好啦。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────┤│2│蘇雅惠B│乙○○A│0522│A：喂。│││0000000000│0000000000│090422│B：喂，你們有在家嗎？││││││A：現在要去醫院啊。││││││B：現在去醫院，有在家嗎？││││││A：應該是有啊。││││││B：是喔？││││││A：嗯啊。怎樣？你要來嗎？││││││B：嗯啊，在家無聊。││││││A：帶你兒子來。││││││B：嗯啊。││││││A：好啊，在下雨咧。││││││B：嗯啊。││││││A：我現在要去醫院，差不多││││││…差不多…都在家啦。││││││B：我準備一下也差不多是9││││││點半才出門。││││││A：好啦。││││││B：喔。││││││A：來開慢一點。││││││B：啊…甘有「那個」（研判││││││詢問毒品）？││││││A：我不知到咧，要問？││││││B：你問你弟看看。││││││A：他現在睡覺啊。││││││B：他現在睡覺！││││││A：嗯啊，要把他挖起來嗎?││││││B：嗯啊，你把他挖起來。││││││A：誰不知道那個！瘋女人！││││││呵…││││││B：哈…她那天自己打電話問││││││我的！││││││A：嗯。││││││B：嗯啊。││││││A：嗯…││││││B：嗯啊，你順便問他看看。││││││A：好啦。││││││B：你的Line會通嗎？││││││A：我現在就很少用電話，應││││││該可以啦。││││││B：應該可以喔？││││││A：我就很少用。││││││B：可以喔？││││││A：可以啦。││││││B：你把他挖起來問看看。││││││A：好。││├─────┼─────┼────┼─────────────┤││同上│同上│0522│A：不是要來？│││││100720│B：有在家喔？我現在路上了││││││。││││││A：有啦。││││││B：讓我去找不到人！││││││A：不會啦，就在家，不然要││││││跑去哪。││││││B：喔，好啦。││││││A：好。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────┤│3│甲○○A│蘇雅惠B│0529│B：喂。│││0000000000│0000000000│201440│A：我到了，到那個牛排館。││││││B：新的還舊的？││││││A：就路邊這間。││││││B：我在舊的這，轉過去就到││││││了。││││││A：下橋這。││││││B：我轉過去就到了，我在舊││││││的。││││││A：好啦。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────┤│4│蘇雅惠B│甲○○A│0606│A：喂。│││0000000000│0000000000│180807│B：你打給我喔？││││││A：我人要過去台中，看你有││││││要「順便」嗎？││││││B：我？││││││A：嗯。││││││B：我現在才在新光三越要回││││││去而已。││││││A：沒關係，我還沒要到，先││││││跟你說一下。││││││B：喔，好啊。││││││A：嗯。我還在高速的收費站││││││啊。││││││B：哪裡的？││││││A：苗栗啦。││││││B：喔，好啊，那差不多。││││││A：要到再打給你。││││││B：好啊。││├─────┼─────┼────┼─────────────┤││甲○○A│蘇雅惠B│0606│B：喂。│││0000000000│0000000000│190058│A：要到了。││││││B：好。││││││A：嗯。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────┤│5│蘇雅惠B│甲○○A│0610│B：喂。│││0000000000│0000000000│174452│A：嗯。││││││B：你打給我嗎？││││││A：嗯嗯。││││││B：怎樣？││││││A：你昨天有打？││││││B：有啊！││││││A：喔。││││││B：啊你有接，結果也沒聽啊││││││！我有聽你那邊有講話，││││││但是沒喂。││││││A：這樣喔。││││││B：嗯啊。││││││A：現在咧？││││││B：啊？││││││A：現在咧？││││││B：沒啊，現在才要下班而已││││││。││││││A：喔。││││││B：嗯啊。││││││A：免喔？（研判詢問是否購││││││買毒品）││││││B：有啊！（研判表示需要購││││││買毒品）││││││A：好啦，那我要到的時候再││││││打給你。││││││B：啊？││││││A：要到再打給你。││││││B：喔，好。││├─────┼─────┼────┼─────────────┤││甲○○A│蘇雅惠B│0610│B：喂。│││0000000000│0000000000│184530│A： 阿萍 （乙○○）現在去了││││││。││││││B：啊？││││││A：阿萍去了。││││││B：嗯。││││││A：他說看你可以來交流道嗎││││││？││││││B：現在嗎？││││││A：沒啊，等一下她到的時候││││││，要到的時候他會打給你││││││，交流道啊。││││││B：嗯。││││││A：嗯啊。││││││B：喔，好啊。││││││A：她現在才開走而已，她現││││││在才去。││││││B：喔，好啊。││││││A：好好好，我打跟他講。││││││B：好。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────┤│6│蘇雅惠B│甲○○A│0613│A：喂。│││0000000000│0000000000│172357│B：等一下出來。││││││A：嗯，怎樣？││││││B：嗯，我過去。（研判表是││││││向A甲○○購買毒品）││││││A：啊？││││││B：我要過去。││││││A：你在哪？││││││B：在我家。││││││A：在你們台中嗎？││││││B：嗯。││││││A：你要來嗎？││││││B：不然咧？不行嗎？││││││A：隨便你，好啦！││││││B：好。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────┤│7│蘇雅惠B│甲○○A│0615│A：喂。│││0000000000│0000000000│174840│B：你要來台中嗎？（研判詢││││││問是否前往毒品交易）││││││A：我等一下打給你，我廁所││││││出去後馬上打給你。││││││B：喔。││├─────┼─────┼────┼─────────────┤││蘇雅惠B│甲○○A│0615│A：喂。│││0000000000│0000000000│184521│B：你掉進廁所嗎？││││││A：沒啦，好啦，我等一下過││││││去。││││││B：現在馬上過來啦。││││││A：啊？││││││B：現在馬上過來。││││││A：好啦、好啦。││││││B：我等一下要出去。││││││A：喔，好啦。││├─────┼─────┼────┼─────────────┤││甲○○A│蘇雅惠B│0615│B：喂。│││0000000000│0000000000│192336│A：要到了。││││││B：喔好。││├─────┼─────┼────┼─────────────┤││蘇雅惠B│甲○○A│0615│A：喂。│││0000000000│0000000000│192929│B：那檳榔攤轉進來，過橋直││││││直來，我在這等你。││││││A：喔好。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────┤│8│蘇雅惠B│甲○○A│0620│A：喂。│││0000000000│0000000000│173901│B：你有要來我家嗎？││││││A：好啊、好啊。││││││B：現在喔。││││││A：好…││││││B：現在馬上來喔！││││││A：好啦！好…││├─────┼─────┼────┼─────────────┤││││0620│A：喂。│││││174209│B：你有要馬上來嗎？馬上來││││││啊。││││││A：好…││││││B：好你還不出門？││││││A：好啦，好。│└─┴─────┴─────┴────┴─────────────┘