裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年原上字第2號民事判決
裁判日期：民國107年05月16日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度原上字第2號上訴人 何芳雪 訴訟代理人 楊志航 律師複代理人 歐連中 被上訴人原住民族委員會法定代理人 夷將 ． 拔路兒 訴訟代理人 王士銘 律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國106年3月10日臺灣南投地方法院105年度原訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於107年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭35、35之1地號土地，合稱系爭土地）為中華民國所有之原住民保留地，管理機關為被上訴人。上訴人於民國85年10月15日向南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）申請就系爭土地設定地上權時，對系爭土地之使用現況為不實陳述，致仁愛鄉公所於86年4月以（86）仁鄉建字第18550號函（此為收文案號，公文號為同年月（86）仁鄉建字第18526號函，下稱系爭甲行政處分）核准上訴人辦理地上權設定登記、存續期間為86年4月10日至91年4月9日（下稱系爭地上權），嗣仁愛鄉公所發現上情，乃於103年12月1日以仁鄉土管字第1030022562號函（下稱系爭乙行政處分）撤銷系爭甲行政處分。上訴人不服系爭乙行政處分向南投縣政府提起訴願，業經南投縣政府駁回訴願在案，則上訴人就系爭土地所取得之系爭地上權登記已失所附麗。又系爭地上權之存續期間已屆滿，上訴人迄今亦未請求辦理所有權移轉登記，其地上權當然消滅。系爭地上權之登記仍存在，不僅與現況不符，且已妨害被上訴人所有權之圓滿行使狀態。爰本於系爭土地之管理機關，依民法第767條第1項中段之規定，請求判決上訴人塗銷系爭地上權登記等語。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。）於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人於85年10月15日向仁愛鄉公所申請收回改配之地上權登記時，系爭土地使用現況應不在收回改配要件上。仁愛鄉公所就系爭土地收回改配，應先實地調查確認使用現況，與上訴人無關。被上訴人早已明知地上物使用現況，又未依84年3月22日修正公布之臺灣省山地保留地開發管理辦法第19條第2項，即現行原住民保留地開發管理辦法（下稱管理辦法）第20條第3、4項規定處理地上物，事後以上訴人於會勘時指界不完全為由，且違誤適用管理辦法第9條之規定，逕以系爭乙行政處分撤銷系爭甲行政處分，明顯無效或違法。系爭乙行政處分記載之撤銷處分案號有誤、適用法條違誤，有重大明顯之瑕疵，亦與被上訴人客觀進行系爭土地公告拆除程序明顯不符，而有行政程序法第111條第7款之無效事由，上訴人已提起行政訴訟，請求撤銷或確認無效，本件應停止訴訟。又山坡地保育條例第37條及管理辦法應優先於民法而適用，原住民保留地特有之地上權或耕作權，當另行依法解釋其性質，始為妥適，因此，本件不適用民法關於因地上權存續期間屆滿而消滅之規定。原住民保留地特有之耕作權或地上權，於土地登記簿上之存續期間，其性質應解釋為法律行為之條件或期間，應僅係終局取得所有權之年限門檻條件，是系爭地上權不因存續期間屆滿而消滅等語置辯。於本院上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人於第一審之訴駁回。
三、本件兩造不爭執及爭執之事項如下（見原審卷第222至223頁）：
（一）兩造不爭執事項：
1.系爭35、35之1地號土地為原住民保留地，土地面積分別為1,019、1,391平方公尺，地目為林，所有權人為中華民國，被上訴人為管理機關。
2.上訴人於86年5月6日就系爭土地為系爭地上權登記，存續期間為86年4月10日至91年4月9日。
3.系爭土地原由 王有連 占有使用，於57年至64年間辦理山地保留地總登記調查清冊內之現使用人為王有連，其配偶王 何貴秀 於84年間提出地上權設定登記，經南投縣政府於84年9月19日以投府民山字第141741號函准其辦理地上權設定登記在案，嗣 王何貴秀 於85年8月2日至仁愛鄉公所辦理地上權拋棄、塗銷等手續，仁愛鄉公所於85年8月9日以仁鄉建字第18228號函村辦公處公告收回改配。
4.上訴人對於仁愛鄉公所所為之系爭乙行政處分提起訴願，業經南投縣政府104年7月10日府行救字第1040138533號訴願決定書駁回。
（二）兩造爭執之事項：
1.上訴人是否因系爭地上權存續期間屆滿而喪失系爭地上權之地上權人資格？
2.仁愛鄉公所以系爭乙行政處分撤銷系爭甲行政處分，是否有行政程序法第111條第7款無效之事由？
四、得心證之理由
（一）按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第37條定有明文。主管機關依此條規定之授權，訂定管理辦法（該辦法第1條規定參照）。該辦法第6條第1項第2款、第4項規定：原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。鄉（鎮、市、區）公所應將第1項第1款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。依此規定，固堪認原住民保留地之地上權設定，須依法定程序由國家輔導為之，且國家就准否設定，擁有實質審查權，此與民法上規定之地上權由私人間合意並設定登記之取得要件不同。惟地上權之存否，屬私權事項。人民向行政機關提出原住民保留地地上權設定登記之申請，主管機關依相關法規審查所為准駁之決定，固屬行政處分性質。惟於准許後訂立地上權設定契約，即應適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決。參稽管理辦法第16條第1款揭櫫：原住民違反該辦法第15條第1項關於地上權不得轉讓或出租之規定，「已為地上權登記者，鄉（鎮、市、區）公所應訴請法院塗銷地上權登記」等規範意旨即明。又法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，除法律另有規定外，並不當然發生更新之效果。民法物權編所稱地上權並無如債編第451條之規定，定有存續期間之地上權於其期限屆滿後，不生當然變更為不定期限之效果，自應解為該地上權於期限屆滿時消滅。至土地所有人於地上權關係消滅後，如同意原地上權人繼續使用土地，尚無不可，但難謂該地上權仍為有效（最高法院104年度台簡上字第28號判決意旨參照）。查系爭土地為國有之原住民保留地，原由王有連占有使用，於57年至64年間辦理山地保留地總登記調查清冊內之現使用人為王有連，其配偶王何貴秀於84年間提出地上權設定登記，經南投縣政府於84年9月19日以投府民山字第141741號函准其辦理地上權設定登記在案，嗣王何貴秀於85年8月2日至仁愛鄉公所辦理地上權拋棄、塗銷等手續，仁愛鄉公所於85年8月9日以仁鄉建字第18228號函村辦公處公告收回改配，上訴人遂於公告期滿後之85年10月15日提出申請書、切結書，向仁愛鄉公所申請就系爭土地設定地上權，經該所土地權利審查委員會於86年4月間審查會議通過准予設定地上權登記，上訴人於86年5月6日就系爭土地為系爭地上權登記等情，為兩造不爭執之事實，並有系爭土地登記謄本、土地登記簿、王何貴秀填載之山地人民使用山地保留地土地權利拋棄書、仁愛鄉公所85年間之函文暨公告、仁愛鄉服務台受理人民服務申請卡、仁愛鄉公所86年4月（86）仁鄉建字第18526號函文、103年12月1日函文及106年1月26日函文暨檢附之系爭土地於85年間收回改配、上訴人於86年申辦地上權登記相關資料可憑（見原審卷第29至31、35至39、155至176、本院卷第20至24、57至59頁），固堪認上訴人申請設定系爭地上權，係經仁愛鄉公所土地權利審查委員會審查通過准予設定，此核准之決定為行政處分性質。然依前揭說明，於准許後訂立地上權設定契約，仍應適用關於私權關係之原理。
（二）山坡地保育利用條例第37條所規定之5年期間，僅為取得所有權登記之門檻條件，亦即需取得耕作權、地上權，並繼續經營至少5年，始得申請辦理所有權登記，故該5年並非各別土地所設定之地上權之存續期間，此為上訴人所不爭執。又地上權並不當然定有期限（民法第833條之1參照），原住民就原住民保留地申請設定之地上權亦可能有未定期限者，或所定期限超過5年者，依管理辦法第17條第1項之規定，依該辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，即得由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。其目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，惟究與地上權設定契約關係存續與否無涉（最高法院104年度台簡上字第28號判決意旨參照）。是原住民與有關機關就各別原住民保留地所設定之地上權，其約定有存續期間者，自與前揭山坡地保育利用條例第37條所規定之5年期間不同。上訴人抗辯：系爭地上權之存續期間並非該地上權本身之存續期間，而係終局取得所有權之年限門檻之條件，與民法之地上權存續期間有異云云，並非可採。至於現行實務上關於地上權或耕作權之登記，有無約定存續期間，則係另一問題。上訴人復抗辯：山坡地保育條例第37條及管理辦法中針對原住民保留地特有之耕作權及地上權等規定，與民法所規範之農育權或地上權之性質迥異，應優先於民法適用，原住民保留地特有之地上權或耕作權，當另行依法解釋其性質，始為妥適，關於系爭地上權存續期間之解釋，應以原住民保留地主管機關被上訴人或執行機關鄉鎮市公所之法規解釋為依據，依被上訴人96年5月3日原民經字第09600220322號函、101年4月5日原民地字第1010018522號函說明第三點、106年9月12日原民土字第1060057464號函及法務部法律字第10403516920號解釋等，系爭地上權之存續期間，應僅係終局取得所有權之年限門檻條件，其性質既應為法律行為之條件或期間，系爭地上權不因存續期間屆滿而消滅云云，固據提出被上訴人前揭函文及法務部前揭見解為證（見本院卷第69至71、90、91頁）。惟約定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅，業如前述｛並參照最高法院69年度第7次民事庭會議決議（二）、最高法院70年台上字第3678號判例｝。良以定有存續期間之地上權登記，係屬物權，應於存續期間屆滿時消滅，物權消滅後，若原住民仍繼續占有使用原住民保留地並支付對價，則應認就該土地有不定期限之租賃關係存在，該不定期租約係債權，此項債權，並無使已消滅之地上權復活之效力，管理機關自得請求塗銷地上權登記（最高法院69年度台上字第758、4114號裁判要旨參照）。故已約定存續期間而存續期間屆滿之地上權，其地上權既已消滅，當無法再由繼承人繼承取得。上訴人提出之原住民服務手冊所記載之原住民保留地之他項權利，其依法得由繼承人辦理地上權繼承登記者（見本院卷第68頁），應不包括已消滅之地上權。查上訴人於86年5月6日登記取得系爭地上權登記，系爭地上權存續期間為86年4月10日至91年4月9日，為兩造不爭執之事實，並有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第29至31頁），則依前揭說明，系爭地上權業於91年4月9日因存續期間屆滿而消滅。系爭地上權並無如民法第451條之規定，不生定有存續期間之地上權於其期限屆滿後當然變更為不定期限之效果。至系爭地上權於91年4月9日因屆滿而消滅後，縱上訴人仍繼續占有使用系爭土地，然依前揭說明，並無使已消滅之地上權復活之效力，難謂系爭地上權仍為有效。是被上訴人主張系爭地上權已因存續期間屆滿而消滅等語，應屬可採。至上訴人是否向有關機關申辦土地所有權移轉登記，則與系爭地上權設定存續與否無涉。上訴人前揭抗辯，仍非可採。其提出之被上訴人前揭函文及法務部前揭函釋，為本院所不採，難憑為有利於上訴人之認定。
（三）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭地上權業於91年4月9日因存續期間屆滿而消滅，惟系爭土地之登記謄本就系爭地上權之登載尚未塗銷，被上訴人主張系爭地上權登記與現況不符，已妨害其就系爭土地所有權之圓滿行使等語，應屬可採。從而，被上訴人依所有物妨害除去請求權之法律關係，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，核屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，系爭地上權之登記（即系爭甲行政處分）縱未經系爭乙行政處分撤銷確定，亦因存續期間屆滿而消滅，堪認被上訴人依所有物妨害除去請求權之法律關係，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，為有理由，業如前述，是系爭乙行政處分是否有重大明顯之瑕疵，是否有行政程序法第111條第7款無效之事由，已無審究之必要。上訴人抗辯：伊已對系爭乙行政處分提起行政訴訟，請求撤銷或確認無效，並對臺中高等行政法院106年度原訴字第2號駁回其訴之判決（見本院卷第106至111頁）提起行政上訴，依民事訴訟法第182條規定，聲請本件停止訴訟等語，核無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年5月16日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官張恩賜法官黃渙文以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官蕭怡綸中華民國107年5月16日