裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第897號刑事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第897號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林連豐被告劉秋香
陳文得上列上訴人等因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第1066號中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第4194號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林連豐與真實姓名、年籍均不詳，綽號為「阿姊」之成年女子（下稱「阿姊」）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及反覆實施賭博之集合犯意聯絡，自民國102年10月間起，提供其設於臺中市○○區○○路○○○○○○號市場攤位（屬為公眾得出入之場所），聚集不特定多數人前來該攤位向林連豐簽賭下注，復由林連豐將賭客所簽注之號碼及所簽注之賭金轉交予其上游組頭「阿姊」，而共同經營俗稱「六合彩」之賭博。其賭博方式分為「2星」、「3星」、「4星」、「百號」、「特號」，每注賭金為新臺幣（下同）1至100
0元不等，由賭客所簽選之號碼與香港地區政府每期開出之六合彩號碼相互核對決定輸贏，凡對中所簽選之號碼者，「2星」可贏得57倍、「3星」可贏得570倍、「4星」可贏得7500倍、「特號」可贏得36倍、「百號」可贏得9至30倍之彩金，如未簽中者，其簽注金即悉歸「阿姊」所有，並由林連豐負責將「阿姊」所支付之中獎彩金轉交予簽中之賭客；林連豐即以上開方式與「阿姊」共同聚集不特定多數人簽賭財物，藉以獲利。嗣因警於103年1月25日13時43分許，前至該市場執行取締賭博勤務時，當場發現陳文得前至該攤位欲向林連豐簽賭而查獲，並扣得林連豐所有六合彩簽賭帳冊1本（即粉紅色記帳本）及六合彩簽賭記帳單2張（即警卷第23頁所附之黃色二聯式複寫估價單）。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告林連豐以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告林連豐表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議（本院103年8月18日審判筆錄），依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
㈡又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法
取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告林連豐復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
㈢再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告林連豐於警詢中及原審審理時均自白犯罪，被告林連豐復未提出可供證明其上開自白有如何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述之證據，足認被告林連豐上開自白亦核與事實相符，依前揭規定，被告林連豐上開自白自得為證據，均先予敘明。
二、訊據被告林連豐，矢口否認有何意圖營利，聚眾賭博之犯行；辯稱：在菜市場有一些人會請伊替他簽，伊自己也有簽，伊沒有作組頭，也沒有營利，伊是代寫而已，伊沒有營利，也沒有被查到現金。被查獲那天伊在菜市場工作，是因為伊車上有一本冊子，警察進入車內拿出來看，警察說你怎麼會有這本冊子，伊說是有人家叫伊簽，伊把它記下來，是有一位叫「阿姐」的叫伊替她收，人家叫伊替他們寫，伊再去向那個「阿姐」簽，是那個「阿姐」叫伊替她向簽的人收錢云云。然查，上揭事實，業據被告林連豐於警詢中及原審審理時均坦承不諱，並有臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及現場蒐證照片7張在卷可稽；復有扣案之六合彩簽賭帳冊1本（即粉紅色記帳本）及六合彩簽賭記帳單2張（即警卷第23頁所附之黃色二聯式複寫估價單）可資佐證，足認被告林連豐上揭之自白應與事實相符，洵堪採信。又被告林連豐於警詢、原審及本院審理時均供稱：客人向伊下注後，伊再轉向上游組頭簽注，上游組頭會來攤位向伊收取客人簽注的號碼及賭金，亦會將中獎彩金寄放在伊這裡，再由中獎客人來攤位向伊領取彩金等語；參以扣案之六合彩簽賭帳冊中亦有記載被告林連豐向上游組頭簽注之紀錄，有扣案之六合彩簽賭帳冊影本附卷可參（見警卷第41頁、第50頁）；甚者證人即共同被告陳文得於原審審理中亦供稱：案發當天在現場亦確係要向被告林連豐簽賭等語（原審卷第40頁反面），足認被告林連豐此部分所供應非無稽，洵堪採信；再被告林連豐於原審審理時另供稱其等經營之賭博方式有「2星」、「3星」、「4星」、「特號」、「百號」等情；參以扣案之六合彩簽賭帳冊中亦確有賭客簽注各該賭博方式之紀錄，且賭客簽賭之方式亦卻與前述六合彩賭博之各類型相符，足見被告林連豐此部分所陳亦堪採信；被告林連豐嗣於本院翻異前供否認有何意圖營利聚眾賭博犯行之所辯，顯係事後飾卸之詞，不足採信。從而，被告林連豐確有與其上游組頭「阿姊」共同經營上開俗稱「六合彩」賭博之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公
眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之；又所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，亦屬之。故核被告林連豐上揭所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段之普通賭博罪。
㈡次按共同正犯之意思聯絡，並不以事前有明確之表示、謀議
為限，即於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；復共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院27年上字第2480號、73年臺上字第1886號、73年臺上字第2364號、34年上字第862號、32年上字第1905號判例參照）。查本件被告林連豐既係擔任上游組頭「阿姊」之下線，負責將賭客下注之號碼及賭金轉交予「阿姊」，且對於「阿姊」經營「六合彩」賭博之過程亦知之甚詳，仍提供場所予賭客下注，使賭客得以透過其與上游組頭簽注賭博，被告林連豐與上游組頭「阿姊」，自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告林連豐與「阿姊」於六合彩當期開獎前之多次供人簽賭之行為，無非欲達最終開獎營利之目的，其主觀上係追求同一之營利目的，社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，則當期開獎前，被告林連豐等人之各個舉動，均係當次賭博犯行之接續行為，屬於一行為之概念；而被告林連豐等所為意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及賭博等犯行，乃係基於一個賭博營利犯意之決定，達成同一犯罪之各個舉動，屬法律概念之一行為，是其一行為觸犯上開3罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從情節較重之聚眾賭博罪處斷。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。本件被告林連豐與「阿姊」基於單一之營利目的，利用香港六合彩開彩號碼為對獎號碼，聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上屬於賭博，且具有反覆實施之特質，且其時間上具有密接性，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，係基於同一之意圖營利經營賭博場所之犯意，而反覆所為，於行為概念上，應認屬包括一罪；則被告林連豐自102年10月間起至103年1月25日為警查獲為止，期間持續之聚眾賭博行為，其於刑法評價上，應認屬集合犯而論以一罪。公訴意旨雖未論及被告林連豐與「阿姊」所共同經營之「六合彩」賭博尚包含「4星」、「特號」、「百號」等方式，然此部分與前揭已起訴之部分既均具有一罪關係，已詳如前述，自為起訴效力所及，本院當應併予審究，併予敘明。
四、原審以本案被告上揭事證明確，適用刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告林連豐與上游組頭共同經營「六合彩」賭博，助長投機風氣，影響社會善良風俗，且依扣案之六合彩簽賭帳冊所載，被告林連豐將賭客簽賭之資料轉交予上游組頭「阿姊」之次數甚多，金額非少，其等共同經營「六合彩」賭博之規模非小，應有相當之獲利，暨考量被告林連豐參與之期間，分工之情形，及其為國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況為貧寒之生活狀況（參其警詢筆錄）、犯後已知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之粉紅色記帳本1本及黃色二聯式複寫估價單2張（附於警卷第23頁），被告林連豐於本院審理時供承係其所有，且係供其記載賭客簽賭紀錄之帳冊及記帳單等情，堪認該等扣案物均係屬被告林連豐所有，且供本件賭博犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，均併予宣告沒收。又敘明：至扣案之黑色記帳本1本及二聯式複寫估價單1本，被告林連豐否認係供本件賭博犯罪所用之物；而扣案之計算紙1本（內含同案被告陳文得所書寫之簽注單1張）及卷附之同案被告劉秋香所書寫之紙張1紙（附於警卷第21頁），被告林連豐則均否認係其所有，或供其為本件賭博犯行所用之物之物，經原審調取該等扣案物查閱，並無事證足認該等扣案物係供本件賭博犯罪所用，或係屬被告林連豐所有之物（就同案被告陳文得所書寫之簽注單1張及同案被告劉秋香所書寫之紙張1紙部分另詳如下列無罪部分所述），且被告林連豐既已坦承上開犯行，衡情當無庸對於應沒收之物有所隱諱，復無證據足認該等扣案確係屬被告林連豐所有，或與本案犯罪有何關連，自無從併予宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴並未提出其他有利之證據及辯解，徒以前詞否認犯行而指摘原判決不當云云。然除其上開所辯並不足採信，已詳如前所論述外；另按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，是被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：緣被告劉秋香係受同案被告林連豐僱用，於其所經營之設於臺中市○○區○○路○○○○○○號市場攤位內幫忙。被告劉秋香與同案被告林連豐竟基於賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之集合犯意，自102年10間起，在上址經營俗稱「六合彩賭博」，聚集不特定多數人簽選號碼與之賭博財物。其賭法係賭客向同案被告林連豐或被告劉秋香以每注不詳之金額簽注，以核對每星期2、4、6當期之「香港六合彩」開獎6組號碼之重組號碼為準，凡賭客簽中2個組合號碼（俗稱2星），可得57倍之彩金，簽中3個組合號碼（俗稱3星），可得570倍之彩金，若未簽中者，所繳交之賭資全歸同案被告林連豐或被告劉秋香所有，藉以從中牟利。嗣於103年1月25日13時43分許，為警執行取締賭博勤務時，當場查獲被告陳文得在上開公眾得出入之場所，向被告劉秋香簽選號碼下注，並自被告劉秋香手上扣得被告陳文得向其下注之粉紅色簽單。因認被告劉秋香與同案被告林連豐共同涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌及同法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌；被告陳文得則涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。另按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，若於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論（最高法院18年上字第673號判例參照）。
三、再按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。
四、本件公訴人認被告劉秋香及陳文得分別涉有前揭賭博罪嫌，無非係以：⒈被告劉秋香、陳文得之供述；⒉同案被告林連豐之供述；⒊證人即臺中市政府警察局第五分局北屯派出所警員 李翊豪 於偵查中之證述；⒋扣案之記帳本2本、二聯式複寫估價單1本、計算紙1本及被告劉秋香為警查獲時所持之紙張等，為其主要論據。訊據被告劉秋香，固坦承為警查獲其持有記載被告陳文得所欲簽注號碼之紙條乙情，然堅詞否認有何與同案被告林連豐共同經營「六合彩」賭博之犯行，辯稱：伊不曾幫林連豐收過賭客簽賭的簽單，因伊怕出錯要賠很多錢，本件為警查獲時，伊係因陳文得向伊表示這組號碼不錯，伊想要去買樂透彩時參考，才將陳文得告知的號碼抄在紙上，後來警察上前要搶該張紙，伊一時緊張才會將該張紙扯破等語；而被告陳文得固坦承為警查獲當日係欲前往向同案被告林連豐簽賭六合彩乙節，然亦堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：當日因林連豐很忙，所以伊就自己在粉紅色計算紙上寫欲簽注的號碼，並寫上「 阿山 付清」，想要等林連豐有空時向其下注，並將賭金交給他，但後來林連豐一直沒空，都沒向伊收單，伊就不想簽賭了等語。
五、經查：㈠本件經警於103年1月25日13時43分許，前至上開市場執行取
締賭博勤務時，當場發現被告陳文得前至同案被告林連豐所經營之攤位欲簽賭六合彩，並與被告劉秋香談論及簽注號碼乙事，經警上前盤查，當場查獲被告劉秋香持有記載六合彩簽注號碼之紙張1紙，並於同案被告林連豐之自小貨車後車斗內扣得與被告劉秋香所持紙張上所載號碼均相同之註記「阿山付清」之簽注單1紙，另於該自小貨車右前座扣得六合彩簽賭帳冊1本及記帳單2張等事實，業據證人即警員李翊豪於偵查中（見偵卷第30頁）、警員 劉錦德 於原審審理時（見原審卷第22至24頁），分別結證明確，並有臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、現場蒐證照片7張（以上附於警卷第11至20頁）、被告劉秋香所持記載簽注號碼之紙張1紙（附於警卷第21頁）及扣案之註記「阿山付清」之簽注單1紙、六合彩簽賭帳冊1本（即粉紅色記帳本）與六合彩簽賭記帳單2張（即警卷第23頁所附之黃色二聯式複寫估價單）可資佐證，且為被告劉秋香及陳文得所不爭執，此部分事實固堪予認定。惟此僅能證明被告陳文得為警查獲欲前往向同案被告林連豐簽賭六合彩，及被告劉秋香為警查獲持有記載簽注號碼之紙張等事實，然被告劉秋香為何會持有該紙張之原因不一而足，是否係因被告劉秋香代同案被告林連豐接受被告陳文得之簽注而來？被告陳文得究有無向被告劉秋香下注而完成簽賭行為？尚需綜合其他證據加以佐證，尚不能逕執前揭事證即認定被告劉秋香及陳文得確有上開賭博犯行，仍應進一步調查其他證據以資審認，先予敘明。
㈡雖證人李翊豪於偵查中結證稱：本案第一時間係由伊同事到
場，據伊同事告知他有在劉秋香手上查獲一張簽單，即卷附已毀損之簽單，他表示有看到陳文得在攤子內向劉秋香簽六合彩，待其2人簽完，他就上前要向劉秋香拿簽單，但劉秋香不給，就把簽單撕毀等語（見偵卷第30頁）；然經原審傳喚查獲本案之警員劉錦德到庭，其於原審審理時結證稱：本案 伊有 到場執行查緝賭博勤務，當時伊是將車子停在停車場，而停車場的旁邊就是林連豐的豬肉攤，伊坐在車內就可以直接看到豬肉攤，伊打開車門時有聽到陳文得跟劉秋香對話六合彩的數字，看起來像是要簽賭的樣子，伊就下車上前看是否能查獲證據，剛好看到劉秋香手拿一張疑似簽單，便要求她交出該張紙，但她仍緊握住而與伊發生拉扯，該張紙因而被撕破；當時現場還有陳文得及林連豐，陳文得當時坐在豬肉攤旁邊的椅子上，林連豐則在豬肉攤忙著剁豬肉，當場陳文得並不承認他有簽賭六合彩，他辯稱他只是唸號碼給劉秋香參考，而劉秋香則是辯稱她要去市場對面買 大樂透 ，但他覺得不可信，因為伊有聽到陳文得在講簽這幾支會開，伊認為被撕破的該張紙是要交給陳文得供其對獎用的簽賭收據；但伊並沒看到該張紙及車斗內所扣得之註記有「阿山付清」之簽注單是由何人所書寫，也沒有看到劉秋香向陳文得收錢，或陳文得有交錢給任何人，也沒有看到劉秋香有幫陳文得簽注，或要將她手持之紙張交給陳文得的舉動；伊只有聽到陳文得向劉秋香說簽這個會中，並沒有聽到劉秋香詢問陳文得要簽多少，或表示要將簽賭收據交給他之對話；另伊確認當日林連豐一直都在忙，陳文得自到攤位後都尚未與林連豐交談等語（見原審卷第22至25頁、第29至31頁），是依第一時間到場查獲之警員劉錦德前揭證述可知，證人李翊豪於偵查中證述其聽聞本案查獲之情節與事實有所不符，證人劉錦德並未親見被告劉秋香當場有向被告陳文得收受簽單、賭金或交付簽賭收據之舉動，亦未見聞被告劉秋香有向被告陳文得詢問簽賭細節後紀錄等情，則卷附之被告劉秋香所持記載簽注號碼之紙張究係如證人劉錦德所推認係欲交付予被告陳文得收執之簽賭收據？抑或如被告劉秋香、陳文得所辯，僅係供被告劉秋香自行簽注樂透彩時參考所用？均有可能，自難僅以證人李翊豪有瑕疵之證述，或被告劉秋香為警查獲其持有記載與被告陳文得所欲簽注號碼相同號碼之紙張乙節，即遽認被告陳文得有於上揭時、地，向被告劉秋香下注簽賭六合彩賭博之犯行。
㈢另參以同案被告林連豐於原審審理時亦結證稱：伊是雇用劉
秋香幫忙掃地、洗砧板，並不曾請她幫忙處理簽注單、賭金等六合彩簽賭事宜，因怕她弄錯伊要賠錢，且有人向伊下注時，伊都將簽注資料記在粉紅色記事本中，只有忘記帶該記事本時，才會寫在二聯式複寫單上，若賭客有付清賭金，才會註記付清，並不會交付任何收據給賭客；本件為警查獲當日陳文得雖有來伊豬肉攤，但伊不知道他為何事而來，因伊當日很忙，陳文得並沒有與伊講到話，伊也沒有收到他的簽注單或賭金等語（見原審卷第33至35頁）；且被告陳文得亦於原審審理時結證稱：本件為警查獲當日，伊有前至林連豐豬肉攤要簽賭六合彩，但因當日他沒空，所以伊就自己寫簽注單，並在其上寫上「阿山付清」後，坐在椅子上等他有空時要付賭金給他，但他一直沒空都沒向伊收單，當時還有劉秋香在豬肉攤內，她問伊什麼牌較漂亮？她要買樂透，伊才會念號碼給劉秋香，劉秋香就將號碼記在紙上，並不是因為林連豐沒空，所以劉秋香代為簽收據給伊等語（見原審卷第26至27頁），均核與被告劉秋香、陳文得於警、偵訊中所辯情節大致相符；參以本件為警查獲之初，被告劉秋香、陳文得即均向警員劉錦德為相同之辯解，且被告劉秋香於警上前盤查之前亦全然未有欲將其所書寫之紙張交付予被告陳文得之舉動，同案被告林連豐亦全然未有何指示被告陳文得可向被告劉秋香下注簽賭等情，此業據證人劉錦德證述甚詳；再觀諸卷附之被告劉秋香所持紙張上僅記載有號碼，並未有任何關於簽注金額之記載，亦顯與一般簽賭收據之記載有所不同；從而，被告劉秋香將被告陳文得所欲簽注之號碼記載於紙張之目的是否確係代同案被告林連豐出具簽賭收據予被告陳文得？顯有疑義。
㈣此外，本案復無其他證據資料足以證明為警查獲當日被告陳
文得確有向被告劉秋香簽賭下注，或被告劉秋香確係欲出具簽賭收據予被告陳文得等事實，亦無證據足認被告陳文得確已有向同案被告林連豐完成下注簽賭之行為，更無證據足認被告劉秋香與同案被告林連豐有何共同經營「六合彩」賭博之犯意聯絡或行為分擔，按諸「罪證有疑，利於被告」之法理原則，本件自難遽認被告劉秋香確有與同案被告林連豐共同經營「六合彩」賭博之犯行，亦無從認被告陳文得於為警查獲當日確已完成下注簽賭之行為，而刑法第266條第1項前段之賭博罪並無處罰未遂犯之明文，依刑法第25條第2項規定，未遂犯之處罰以有特別規定者為限，則被告陳文得當日未完成簽賭下注所為，自亦無論以賭博罪之餘地。
六、綜上所述，本件公訴人所舉之證據尚無從使本院獲致被告劉秋香、陳文得確有公訴人所指述之上開賭博犯行之確切心證，自不能以推測或擬制之方法，為被告2人有罪之認定。此外，復無其他積極證據足認被告劉秋香、陳文得確有何賭博犯行，揆諸首揭法條規定及判例意旨，既不能證明被告劉秋香、陳文得犯罪，自應就此部分為被告劉秋香、陳文得無罪之判決。
七、從而，原審因認本件被告劉秋香與陳文得被訴部分罪證不足，而為被告劉秋香、陳文得二人無罪之諭知，並無違誤。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。亦即檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已詳如前所論述。本件查無證據證明被告劉秋香與陳文得有何檢察官所指之犯行，已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告劉秋香有何與同案被告林連豐共同經營六合彩簽賭，及被告陳文得確已完成向同案被告林連豐簽賭六合彩等之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官提起上訴以：
㈠本件被告陳文得於原審審理中以證人身分具結後證稱：「（
檢察官問：你與林連豐認識多久？）證人答：不算久，我知道這個人很久了，因為我都每天早上去買菜，但是我跟他買豬肉沒幾次。（檢察官問：有無十年以上？）證人答：應該有。（檢察官問：你是否有在市場從事何行業？）證人答：我是去買菜，林連豐是賣豬肉的。（檢察官問：是否認識劉秋香？）證人答：我不認識。（檢察官問：你剛才承認於103年1月2日及1月7日有向林連豐簽賭六合彩，是何人介紹你去簽賭？）證人答：我是去買豬肉，有看到其他人在簽賭，於是我就跟隨其他人一起簽賭。（檢察官問：你是向何人簽賭？）證人答：我是拜託林連豐幫我寫。（檢察官問：你平常要去簽賭是否會先將號碼寫在單子上交給林連豐，還是念號碼讓他直接寫在單子上面？）證人答：我都會寫在單子上拿給他。（檢察官問：你寫單子拿給他之後是否會簽收據給你？）證人答：會。（檢察官問：收據如何簽？）證人答：收據就是按照我給他那張抄下來再給我，有付清款項就寫付清。（檢察官問：對獎時是否你要提供他給你那張來對獎？）證人答：是的。（檢察官問：何時對獎？）證人答：隔天。（檢察官問：你簽賭六合彩時，錢是何時交給林連豐？）證人答：簽賭的時候就要給他。（檢察官問：你剛才說今年
1月25日下午要去簽賭號碼，但是他沒有空可以向你收錢，所以你就自己寫單子，寫阿山付清放在豬砧板上，為何你要自己寫阿山付清，是否款項已經拿給林連豐？）證人答：我是順手寫上去的，我是要等他有空要付錢給他，但是因為他沒有空，所以沒有收。（檢察官問：所以你就坐在椅子上面等林連豐有空，再跟你收錢，所以你就先寫阿山付清，打算等林連豐有空時再將錢給他，是否如此？）證人答：對，因為他沒有空收錢。（檢察官問：當時還有何人在豬肉攤？）證人答：劉秋香當時有在那邊。（檢察官問：是否因為林連豐沒有空所以劉秋香簽收據要給你？）證人答：不是這樣，那張是因為他問我什麼牌漂亮他要買樂透，我才會念給他寫。（檢察官問：〈請提示被撕毀簽單〉這是何人筆跡？）證人答：那是劉秋香的筆跡。（檢察官問：〈請提示紅色筆記本〉這三組號碼與你所簽的三組號碼是否完全一樣？）證人答：這是放在豬砧板的，這張是我寫的沒錯，劉秋香那張是他自己寫的，因為他要去買樂透。（審判長問：為何大樂透要如此寫？）證人答：那天「五三九」會開獎。（審判長問：五三九是如此寫？）證人答：他問我號碼說要參考，我就念給他寫。（檢察官問：你有無簽過大樂透？）證人答：不曾簽過大樂透。（檢察官問：你是否知道大樂透有幾個號碼？）證人答：六個。（檢察官問：劉秋香的單子上再怎麼寫就只有四個號碼，而且他是一組一組的寫，第一組2個號碼，第二組3個號碼，有何意見？）證人答：他如何寫我不知道。（檢察官問：警察是何時來？）證人答：我不知道。檢察官問：是否是劉秋香在寫字的時候來的還是如何？）證人答：他寫好了正在看時才來，那時才撕破單子。（檢察官問：為何警察來時劉秋香要將這張單子緊握住不讓警察看？）證人答：我不知道，這要問他本人。（檢察官問：是否當初是要簽收據給你，剛好警察來，劉秋香才將單子緊握住不敢給警察看？）證人答：他不是要簽收據給我。（檢察官問：若非如此，為何警察來時，如果劉秋香不是要買大樂透為何緊張而不讓警察看該單子而使該張單子撕破？）證人答：我不知道等語。」足認被告陳文得於103年1月2日、同年1月7日，即曾至同案被告林連豐所經營位在臺中市○○區○○路○○○○○○號市場豬肉攤，向同案被告林連豐簽賭六合彩，有扣案之記帳本在卷可佐。渠等簽賭六合彩之方式，係由被告陳文得先將號碼書寫在紙上，交給同案被告林連豐，再由同案被告林連豐書立相同號碼之簽單，擲由被告陳文得作為收據，如已付清款項，則在帳本上註記「付清」，核與被告陳文得於103年1月25日下午1時43分許，前往同案被告林連豐上址豬肉攤，先在紅色筆記本上填寫號碼，再註明「阿山付清」，擲回同案被告林連豐所有停放在豬肉攤前之自小貨車後車斗內，然因同案被告林連豐正在忙，無暇收取簽賭金，被告陳文得即坐在豬肉攤前等候，並由被告劉秋香依照其所簽賭之號碼，另外書立一張紅色之簽單，欲交給被告陳文得作為收據一節相符。是被告陳文得既已將書立當期簽賭號碼之紅色筆記本，放置在同案被告林連豐所有自小貨車之後車斗，其簽賭行為即已完成，雖同案被告林連豐尚未向其收取賭資，惟依被告陳文得在紅色筆記本上註記「阿山付清」，足認被告陳文得在客觀上有簽賭六合彩之犯行，主觀上亦有交付賭資予同案被告林連豐之犯意，至於是否已交付賭資，乃賭債是否履行之問題，無礙於賭博行為之成立。
㈡另本案查獲之警員劉錦德於原審審理時亦證稱：本案伊有到
場執行查緝賭博勤務，當時伊是將車子停在停車場，而停車場的旁邊就是林連豐的豬肉攤，伊坐在車內就可以直接看到豬肉攤，伊打開車門時有聽到陳文得跟劉秋香對話六合彩的數字，看起來像是要簽賭的樣子，伊就下車上前看是否能查獲證據，剛好看到劉秋香手拿一張疑似簽單，伊先表明身分後，要求她交出該張紙，但她仍緊握住而與伊發生拉扯，該張紙因而被撕破；當時現場還有陳文得及林連豐，陳文得當時坐在豬肉攤旁邊的椅子上，林連豐則在豬肉攤忙著剁豬肉，當場陳文得並不承認他有簽賭六合彩，他辯稱他只是唸號碼給劉秋香參考，而劉秋香則是辯稱她要去市場對面買大樂透，但他覺得不可信，因為伊有聽到陳文得在講簽這幾支會開，伊認為被撕破的該張紙是要交給陳文得供其對獎用的簽賭收據等語。足認被告陳文得先將書立當期簽賭號碼之紅色筆記本，放置在同案被告林連豐所有自小貨車之後車斗，隨後與被告劉秋香討論當期六合彩可能開獎之號碼，且被告劉秋香係按照被告陳文得簽賭之3組號碼「01×06×41」、「06×16×41」、「01×06×16×41」，依序照抄在紅色簽單上，有紅色筆記本及遭撕毀之紅色簽單1張扣案可資印證。
再依被告劉秋香所記載前開數字之方式，乃一般坊間簽賭六合彩種類中三星、四星之書寫模式，且被告陳文得亦自承其當日確實是要向同案被告林連豐簽賭六合彩，簽賭的3組號碼就如同扣案紅色筆記本上所記載之3組號碼。顯見被告劉秋香係依照被告陳文得所簽賭之3組六合彩號碼，另外記載在紅色簽單上，準備交回給被告陳文得作為當期簽賭六合彩之收據，旋為警員劉錦德當場查獲，被告劉秋香得知警員前來取締後，情急之下緊握紅色簽單不放，並與警員劉錦德發生拉扯，才會將該張紅色簽單撕毀，若果被告劉秋香純粹要依循被告陳文得所提供之號碼簽注大樂透，何須於警方前來取締時，緊握手中之紅色簽單不放，況警員劉錦德當時尚未查獲被告陳文得放置在同案被告林連豐所有自小貨車後車斗內之紅色筆記本及前座之記帳本，且被告陳文得所簽賭之3組六合彩，全部加起來僅有4個號碼，顯與大樂透每注6個號碼之玩法不同，益足證明被告劉秋香、陳文得辯稱係為了要簽注大樂透才在紅色單子上寫下上開3組號碼，乃事後卸責之詞，不足採信。
㈢原審以證人劉錦德並未親見被告劉秋香當場有向被告陳文得
收受簽單、賭金或交付簽賭收據之舉動，亦未見聞被告劉秋香有向被告陳文得詢問簽賭細節後紀錄等情，則卷附之被告劉秋香所持記載簽注號碼之紙張究係如證人劉錦德所推認係欲交付予被告陳文得收執之簽賭收據？抑或如被告劉秋香、陳文得所辯，僅係供被告劉秋香自行簽注樂透彩時參考所用？均有可能，自難僅以被告劉秋香為警查獲其持有記載與被告陳文得所欲簽注號碼相同號碼之紙張乙節，即遽認被告陳文得有於上揭時、地，向被告劉秋香下注簽賭六合彩賭博之犯行，而判決被告劉秋香、陳文得無罪。其認事用法顯然有違一般經驗法則及論理法則，自難認原審判決妥適云云。
惟仍未提出其他積極證據證明被告劉秋香、陳文得確有前揭公訴意旨所指之賭博犯行；均仍以前揭證人劉錦德之證述與被告劉秋香、陳文得之供述，擇其不利於被告劉秋香、陳文得二人者，採為被告劉秋香、陳文得有罪之論據。然因本案業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國103年9月2日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳志德中華民國103年9月2日附錄：本案論罪法條中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。