裁判字號：臺灣雲林地方法院101年易緝字第18號刑事判決
裁判日期：民國103年10月01日
裁判案由：妨害家庭
臺灣雲林地方法院刑事判決101年度易緝字第18號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳嘉萍上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2036號），本院判決如下：
主文戊○○犯相姦罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：戊○○明知甲○○（所涉通姦罪嫌，業經乙○○撤回告訴，另經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）為有配偶之人，竟基於與有配偶之人相姦之接續犯意，自民國99年7月間某日起，至99年9月間某日止，在戊○○位於雲林縣斗六市○○街○○○巷5樓之3租屋處及某汽車旅館內，接續與甲○○先後發生多次相姦之性交行為，並因而於99年
7月底、8月初懷孕。嗣經甲○○於99年9月3日向其配偶乙○○坦承其外遇且外遇對象戊○○已懷孕，始悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠程序部分（證據能力之認定）：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟檢察官及被告戊○○在本院均明示同意該等證據有證據能力（見本院易緝卷㈠第122頁，本院易緝卷㈡第49頁反面至第50頁、第69頁反面、第99頁正反面、第102頁反面至第
103頁），本院審酌該等證據作成之過程、內容、功能等情況，具備合法可信之適當性保障，並加以綜合判斷後，認為上開證據作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。
㈡實體部分（有罪證明力之認定）：
⒈訊據被告固坦承：99年7月至同年9月間知道甲○○有配偶
，當時租屋在雲林縣斗六市○○街○○○巷5樓之3，同年9月間曾與甲○○、乙○○談判，之後同年11月間曾在雲林縣斗六市幼雯婦產科施作人工流產手術，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：我之前在KTV上班，甲○○是我的客人，我們只是朋友關係，於99年7月至同年9月間，未曾與甲○○有何性交行為，同年11月間施作的人工流產手術，懷孕對象不是甲○○，是當時的男友即現任配偶辛○○，忘記為何與甲○○及乙○○談判云云。經查：
⒉99年7月至同年9月間甲○○有婚姻關係，配偶為乙○○，
同期間被告租屋在雲林縣斗六市○○街○○○巷5樓之3，被告於同年11月2日在雲林縣斗六市幼雯婦產科施作流產手術，當時懷孕約14週又6日，往前回推約於99年7月底、8月初受孕等情，有甲○○之個人戶役政資料（完整姓名）查詢結果、被告之幼雯婦產科病歷節本在卷可稽（見100年度偵字第2036號卷第16、27頁），堪可認定。
⒊證人甲○○於本院審理時證稱：在99年5月左右認識被告，
當時被告知道我有太太，因為我有跟被告說，認識被告約1個月後，我就與被告成為男女朋友，當時被告租在斗六市○○路的公寓5樓，我們7、8月成為男女朋友後就有發生性交行為，發生性交行為的地點在被告當時斗六市公寓5樓的住處，也有在汽車旅館，在還沒有與乙○○談判之前，我與被告都還有性交行為等語（見本院易緝卷㈡第38-43頁），核與證人甲○○於警詢、偵查中之證述大致相符（見99年度他字第1038號卷第16-17、44-45頁），即證人甲○○已明確證述被告有相姦犯行。
⒋被告懷孕後，甲○○曾陪同被告產檢，甲○○並於被告施作人工流產手術時前往探視：
⑴證人甲○○於本院審理時證稱：之後被告跟我說她懷孕，說
是懷我的小孩，我有帶被告去產檢過，但記不得時間，是去雲林縣斗六市的黃昏市場附近的婦產科，我有跟乙○○說我帶被告去產檢，被告作人工流產手術時，我記得是農曆9月，差不多是國曆11月2日，我有去看她，是同一個婦產科，當時她已經作完手術，被告身邊只有她姐姐在照顧她，我也有跟乙○○說被告手術我去看她，我不知道被告當時有男朋友辛○○，被告說小孩是我的，沒說是別人的等語（見本院易緝卷㈡第39-41頁），核與證人甲○○於警詢、偵查中之證述大致相符（見99年度他字第1038號卷第16-18、44-46頁）。
⑵證人乙○○於本院審理時證稱：99年9月初某日傍晚，甲○
○電話中跟我說他有外遇，對方就是被告，後來甲○○有帶被告去產檢，所以我才會知道被告在哪一家產檢，我在偵查中說甲○○說10月15日他帶被告去產檢，醫生說他懷孕13週，這些日期、產檢、週數都是甲○○跟我講的，我才會知道，甲○○說13週很好處理，意思就是他10月1日跟我講已經懷孕超過3個月的週數是錯的，後來被告有去墮胎，好像是11月，當時被告要去墮胎的時候，有一個女生陪被告去醫院，那個女生打電話給甲○○，說被告現在要去某家醫院拿小孩，叫甲○○過去，甲○○就過去了，因為甲○○接電話的時候我就在甲○○旁邊，之後甲○○跟我說他要過去看看，然後他就過去，到晚上才回來。甲○○過去陪他陪到晚上7、8點，中途我有打電話去給他，他說他還在醫院陪被告等語（見本院易緝卷㈡第43頁反面、第44頁反面、第45頁反面至第46頁），核與證人乙○○於警詢、偵訊時之證述大略一致（見99年度他字第1038號卷第5、15、27頁，100年度偵字第2036號卷第18頁）。
⑶上開證人乙○○與甲○○之證述，互核相符，且參酌乙○○
證述有關被告於10月15日產檢，懷孕週數為12週又1日，即懷孕第13週，及被告於11月施作人工流產手術等資料，與卷內被告之幼雯婦產科病歷節本亦為一致（見100年度偵字第2036號卷第16頁），堪信證人甲○○確曾陪同被告產檢，並於被告施作人工流產手術時前往探視，始可能得悉相關訊息，並進一步告知乙○○。又考量懷孕產檢固為令人歡喜之事，然因事涉隱私，故一般而言，多由家人、配偶或親密友人陪同，亦是孩子的爸爸展現自己對懷孕媽媽及孩子體貼關愛之機會，則證人甲○○證稱被告表示自己懷了甲○○的孩子，其有陪同被告產檢乙節，尚符合經驗法則。其後被告施作人工流產手術時，如後所述，已是與乙○○談判破裂之時，甲○○並因懷疑被告找人鬧事而心生不快，並與被告漸為疏離，則甲○○或基於未能負責之愧疚心態，或基於懷疑被告找人鬧事之不愉快心態，而未陪同被告前往手術，但於手術結束後基於人情義理前往探視，亦符合情理。
⒌被告懷孕後墮胎前，與甲○○、乙○○前後2次談判：
⑴證人甲○○於本院審理時證稱：99年9、10月左右我有載被
告去丁○○家，與乙○○3人談判有關小孩及婚姻的事，我們談判2次，1次是在丁○○家，一次是在被告5樓租屋處樓下的停車場，被告在作人工流產手術之前，還有叫人去我中正路住處，故意去撞我的門，說我搞大人家的肚子都不用負責嗎？我當時有報警，但被告都不承認等語（見本院易緝卷㈡第40頁至第43頁）。
⑵證人乙○○於本院審理時證稱：99年9月初某日傍晚，甲○
○電話中跟我說他有外遇後，我們談判2次，第1次就是甲○○打電話那天，約9月初剛開學的時候，我忘記是9月3日還是10日了，那天是在丁○○家談的，談的內容就是被告現在懷孕了，甲○○跟我談一些小孩子歸他養，他名下什麼全部都歸我，被告說他可以等，小孩不可以等了。第2次是10月1日，去被告租屋處樓下停車場，被告說小孩生下來他要自己養，不會叫甲○○養。第1次在丁○○家談判，當時有我、丁○○、己○○、我和甲○○的3個小孩、甲○○及被告。第2次10月1日在被告家樓下談判那次，丙○○有在場。我知道被告懷孕後，被告墮胎前有人到我們家吵鬧這件事，對方來的時候說甲○○把一個女生玩到大肚子不用處理嗎，放著不用管人家的嗎等語（見本院易緝卷㈡第43頁反面至第47頁），核與證人乙○○於警詢、偵訊時之證述大略一致（見99年度他字第1038號卷第5-6、14頁，100年度偵字第2036號卷第18、22之1-23頁）。
⑶證人丁○○於本院審理時證稱：與甲○○夫妻2人是朋友，
曾在我家見過被告，時間是下午4、5點，但日期忘記了，差不多是9月剛開學的時候，當時甲○○問他太太在那裡，他太太說在我家，他就說要過來，說要說 小三 的問題，然後甲○○就帶被告來了，他們討論什麼事情我記不得了，因為時間那麼久了，而且我出出入入，沒有注意聽，也沒有參與討論等語（見本院易緝卷㈡第70-71頁），核與證人己○○於本院證稱：99年9月初剛開學時，乙○○、甲○○有跟我說要談判甲○○有小三的事，請我到丁○○家，我到了之後，甲○○有帶一個女孩子到場，但我對該女孩子長相沒有印象了，我去主要是怕發生衝突，至於他們討論什麼事，我沒有注意在聽等語相符（見本院易緝卷㈡第72-74頁）。⑷證人丙○○於本院審理時證稱：在99年10月1日之前就聽乙
○○說過甲○○有通姦情形，99年10月1日甲○○、乙○○及被告在被告住處樓下停車場談判時，我跟乙○○的一個朋友也在場，當天大致上就是他們要甲○○看要如何處理這件事情，那時候有提到被告他要做外面的，他叫乙○○就是家裡面他處理，就是他們兩個各自過各自的，一個在裡面一個在外面，但是後來乙○○說他不願意，所以被告也說既然乙○○不願意她也不要了。我當時有問被告說那你願意做外面的嗎，她說對，但是當時乙○○堅持沒有辦法接受，要甲○○看要如何處理這件事，所以被告就說既然乙○○不要，那她也不要接受，有提到看甲○○要如何解決這件事情，他們也有討論孩子留不留的問題，大家都是以那個小孩是甲○○的為前提在討論，我當時有問被告的電話與姓名，被告有說他的電話與姓名是戊○○等語（見本院易緝卷㈡第48-49頁），亦核與證人丙○○於偵查中之證述一致（見99年度他字第1038號卷第6頁）。
⑸互核上開證人證述一致，而依上開證述，被告、甲○○、乙
○○曾二度談判，談判內容其一為被告懷孕了，小孩是否生下來或要墮胎，其二甲○○要如何處理感情及婚姻問題，甚至有人到甲○○家吵鬧說甲○○將女孩子的肚子搞大了等情。
⑹被告固坦承曾與甲○○及乙○○談判，惟表示忘記談判內容，經查：
①被告與甲○○、乙○○之第一次談判錄音光碟，其檔案建立
日期雖為99年9月10日，有錄音光碟內錄音檔案內容擷取畫面列印資料2紙在卷可參（見本院易緝卷㈠第157-158頁），惟乙○○於本院審理時證述當時剛開學不久，日期不確定，再參考乙○○於檢察官偵訊時明確證稱係99年9月3日（見99年度他字第1038號卷第5頁），而該次偵訊時間為99年10月18日，距離談判時間方才約一個半月，且此事涉及乙○○婚姻是否繼續、家庭是否圓滿，對乙○○震撼甚大，乙○○尚知以錄音蒐證以保全自己的權益，是認乙○○當時之記憶深刻且清晰，再考量錄音時間與燒錄到光碟之時間可能存有落差，故認此部分應以證人乙○○於偵訊時之證述方與事實相符，即第一次談判日期應為99年9月3日。
②依勘驗結果，99年9月3日第一次談判時，與乙○○對話之
女聲一度表示「（問題你為什麼要被他騙，你就知道他娶妻子了，你為什麼還要跟他在一起啊？）這我不對，這點我不對，我會承認。」（見本院易緝卷㈠第130頁），雖被告否認為其聲音，然該與乙○○對話之女聲「講話語氣短促，與被告戊○○當庭說話的習慣類似。」此經勘驗筆錄在卷（本院易緝卷㈠第131頁反面），其後該女聲並數度表示「阿兄，沒有…沒有辦法再等了（07：27）」、「沒辦法再等了（
07：37）」、「沒有辦法再等了（07：44）」、「就算我可以等，孩子有辦法等嗎？（07：51）」，被告雖坦承僅有一句「沒有辦法再等了」為其所說，其他則不是（見本院易緝卷㈠133頁反面、第134頁反頁至第135頁反面），惟勘驗結果則認為「在錄音檔7分27秒、7分37秒、7分44秒、7分51秒有同一個女生的聲音，反覆表示『沒辦法再等了』，該聲音的腔調、口音跟被告有些許類似，被告承認其中一句是她講的。而該女聲略帶沙啞，與被告音質相符。」（見本院易緝卷㈠第136頁），再參以對話之連續性（見本院易緝卷㈠第129-136頁），應可得出係同一女子與證人乙○○對話，是認該女子即為被告。
③至於99年10月1日之談判光碟，勘驗結果為：與乙○○對話
者係「一短髮女子，講話聲音低沈、沙啞、腔調口音與被告相同，應為被告。」亦有勘驗筆錄及勘驗筆錄、錄音錄影光碟內錄影檔案內容擷取畫面列印資料2紙、擷取照片4幀在卷可考（見本院易緝卷㈠第145頁反面、151-155頁），故被告確有參與99年10月1日該次談判，被告否認為該短髮女子云云，顯非事實。
④而上開2次談判內容，均圍繞著被告懷孕了，肚子裡的孩子
目前週數，是否要生下來，或是要拿掉，而甲○○應該要如何解決婚姻問題，被告並不斷表示：孩子沒辦法等、小孩生下來自己養，不會叫甲○○賠償、不想拖時間、若乙○○不要她在外面當小的，則要甲○○選一個，對乙○○說甲○○稱呼被告為炮友感到生氣、反激甲○○稱是其在討客兄；甲○○則表示想要留下被告肚子裡的小孩，如果離婚，也要爭取與乙○○3個小孩的監護權；乙○○則表示甲○○娶2個、 大某 小姨很囂張、沒有人在跟人家平分丈夫的；3人並對質發現甲○○對乙○○及被告各說一套等情，有2次談判之錄音、錄影光碟之勘驗筆錄在卷可參（見本院易緝卷㈠第129-136、143-149、244-263頁），復有光碟3片在卷可佐，依該談判內容，顯可知悉是在談論甲○○與被告外遇懷孕之事。
⑺是認上開證人甲○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○之
證述內容，除互核一致外，亦與錄音、錄影勘驗結果相符，其等所為之證述均有所本，應可採信。
⒍綜上所述，依證人甲○○之證述，其於99年7月至9月間與
被告有多次之性交行為，衡情即便甲○○之配偶乙○○已對甲○○撤回通姦告訴，甲○○亦應無甘冒偽證罪風險，坦承自己與被告通姦，誣陷被告入罪之動機，再佐以甲○○曾陪伴被告產檢，並與被告一同出席與乙○○談判，於此過程中，甲○○屢表示想兼顧乙○○及被告，並表明想要被告肚子裡的小孩，直至談判失敗，有人前往甲○○家裡鬧事，被告與甲○○因而漸行疏遠，被告眼見甲○○無法作出決定，遂自行前往施作人工流產手術，甲○○聞後亦前往探視，凡此種種，均與常見婚外情爆發後之處理方式相仿，益徵甲○○證稱與被告有性交行為，被告因此懷上甲○○的小孩等語可信。
⒎證人辛○○於本院審理及偵訊時雖均證稱：100年6月與被
告結婚，大約是交往快1年結婚，99年間與被告為男女朋友時，被告曾懷孕，懷的是我的小孩，有陪被告去墮胎，當時只有我們兩個人在一起，小孩當然是我的，後來我們結婚也有再生一個。當時有聽被告說有客人很囉唆，會對他糾纏，但沒聽說過妨害家庭什麼的云云（見本院易緝卷㈡第94頁反面至第95頁反面、第97頁，100年度偵字第2036號卷第12頁），似對被告為有利之證述。惟查證人辛○○於本院復證稱：不認識甲○○，也沒有聽說過被告在99年9月、10月間去找甲○○的老婆談判，當時我與被告住在一起，是被告租的大樓5樓，都是我帶她去上班，每天形影不離，沒看過被告帶別的男生到我們住的地方，或是有男生來接她上班，我跟被告在一起時，沒看到被告與別人交往，也沒聽過被告說有人來跟他理論外遇小三的事云云（見本院易緝卷㈡第95頁反面至第98頁反面），惟被告於99年9月、10月間確實有與甲○○及乙○○談判外遇及懷孕乙事，且99年10月1日談判地點即在被告租屋處樓下停車場，已認定如前，而談判地點之所以在被告租屋處樓下停車場，是因為乙○○守在停車場等候才遇到甲○○要送被告上班，此經證人丙○○於本院證述明確（見本院易緝卷㈡第49頁），則證人辛○○證稱都是其接送被告上下班，未曾見過其他男人接被告上班，亦未曾聽聞被告說與人談判外遇乙事云云，顯與前開證據不同；又證人辛○○復證稱：我有帶被告去作人工流產手術，但我沒進去，就在外面等，幾個小時後我就馬上帶被告回家了，我只看到醫生出來拿一包血不小包，沒有看到被告手術完有沒有躺一下，當時只有我們兩個人去，沒有別人來看他，被告的家人也不知道，因為我們是偷偷去拿的云云（見本院易緝卷㈡第97-98頁），亦與前開證人乙○○、甲○○證述稱有一名姐姐陪同被告等語不同，亦與被告陳稱手術時有一個朋友陪同，有跟乙○○談判2次，當時已與辛○○交往，並有讓辛○○知道談判乙事等語有異（見本院易緝卷㈡第104頁反面、第105頁反面），再審酌證人辛○○證稱與被告交往迄結婚這段期間兩人感情一直很好，並稱其婚後不久即入監執行，當時被告挺個大肚子，生產時都沒有人可以陪，受許多委屈，其當丈夫的真的比較不負責任等語（見本院易緝卷㈡第97頁反面、第98頁反面），可知證人辛○○對被告存有保護及虧欠之心態，是認證人辛○○或許是基於上開心態，因此作出維護被告之證述，其所為之證述因與卷內其他證據不符而無足採。
⒏綜上所陳，被告於99年7月至9月間，明知證人甲○○為有
配偶之人，並基於此認知下，於99年7月間某日起，至同年
9月間某日止，與證人甲○○接續發生數次相姦之性交行為甚明，故本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
㈡按刑法第239條後段之相姦罪，係規定於刑法第17章之「妨
害婚姻及家庭罪章」，其所保護之法益乃婚姻、家庭法益，而非個人法益。本案被告明知證人甲○○之婚姻家庭狀況，仍與之發生多次性交行為，且其行為之時間密接，地點僅二處，復有懷孕結果，於談判過程中並表示願意「當小的」，「要把小孩生下來」，可認被告主觀上係因其與證人甲○○之交往關係，而基於一個相姦之犯罪決意，於密接之時間及地點內，為上揭相姦行為，且係侵害同一之法益，破壞同一之婚姻與家庭制度之制約，其相姦所欲達成之目的及相姦之對象均屬相同，是縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數次之接續實施，為包括一罪之接續犯。
㈢爰審酌被告於犯下本案之前，並無犯罪科刑之紀錄，有被告
之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院易緝卷㈡第60頁），認其素行尚可，惟被告無視證人甲○○為有配偶之人，亦未考量其所為對告訴人造成之傷害，相姦有數次之多，犯後否認犯行，迄未與告訴人達成和解，獲取原諒，告訴人表示希望判重，因為對其傷害很大，不是從外表可以看得到的等語（見本院易緝卷㈡第107頁反面至第108頁），又於本院審理期間，被告屢次無正當理由未到庭，核計共被通緝3次之犯後態度，除浪費司法資源外，益見其未能坦然面對自身過錯，缺乏自省能力，復衡酌被告自述高職肄業之智識程度，已婚，配偶入監執行，有1子1女，與2歲兒子在外居住，11歲女兒則與姐姐同住，目前從事服務業，收入不穩定，月收入有時新臺幣（下同）3萬多元，有時快5萬元，名下有一輛汽車，並有汽車貸款，因犯下本案犯行同受有施作流產手術之身心靈傷痛，而受有部分教訓等家庭生活經濟狀況及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡刑法第239條後段、第41條第1項前段。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務中華民國103年10月1日
刑事第三庭法官謝宜雯（可10日內上訴）以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林美鳳中華民國103年10月1日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。