裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第1074號刑事判決
裁判日期：民國101年12月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第1074號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李萬成選任辯護人彭大勇律師
林士龍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7219號），本院判決如下：
主文李萬成持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗後淨重共壹零伍點柒肆公克），沒收銷燬之。
事實
一、李萬成前曾因違反毒品危害防制條例，經法院分別判處有期徒刑七月六月及六月（後減刑為三月），因贓物罪，經法院判處有期徒徒刑八月（後減刑為四月），因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經法院判處有期徒刑七月（後減刑為三月又十五日）及三月（後減刑為一月又十五日），因偽造文書罪，經法院分別被判處期徒刑四月（後減為二月）及六月（後減為三月）確定，經臺灣板橋地方法院以九十七年聲減字第四九五號，定應執行有期徒刑八年二月，於民國九十九年十一月三十日縮短刑期執行完畢。仍不知悔改，明知 許兩 成（另移送檢察官偵查）於一００年五月二十五日凌晨零時三十分許，在臺南市○○區○○路奇美醫院附近某巷子內，所交付暫時用以抵償新臺幣四十五萬元欠款之淺褐色晶體三包為第二級毒品甲基安非他命，依法不得持有，竟為使該筆四十五萬元欠款日後得以順利獲得清償而收受之。嗣員警據報後，於一００年五月二十五日四時三十分許，在臺南市○○區○○路○○○巷○弄前，當場查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命三包。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、檢察官就起訴之犯罪事實，提出下列證據：㈠被告部分自白、㈡扣案毒品三包、行動電話四支（含通話晶片六張）、㈢內政部警政署刑事警察局鑑定書一份。
二、被告及辯護人就檢察官提出之證據其證據能力均無意見。
三、本院認：㈠被告所為之自白並無出於違法取供之情事，其與事實相符之部分，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，得為證據。㈡扣案毒品、行動電話一支（含通話晶片0000000000）：屬物證，並非刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定之「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，故無傳聞法則之適用。又該物證之取得，手段合法，且與本案有關聯性，自有證據能力。㈢鑑定書：依刑事訴訟法第一百九十八條及第二百零八條規定，審判長、受命法官或檢察官，得就鑑定事項有特別經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定。鑑定書係查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關送請鑑定，該鑑定機關出具之鑑定書，雖屬傳聞證據，仍合於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所認「法律有規定」之情形，依法有證據能力。㈣另檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，於審理時逐一提示時，均未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認均具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對於上開犯罪事實，皆已坦承不諱，並於警詢、偵查及審理中均一致供稱：原先是我與 耿敬生 從臺北搭高鐵至高雄找 康峰 ，然後再由康峰駕駛1412-YD自小客車載我們至臺南市找友人 許兩成 ，要索討四十五萬元債務。許兩成約我們於十二時許在奇美醫院附近八十五度C見面，我們三人到達後，只有看到許兩成之女友，綽號「 小熊 」，約十分鐘後，許兩成打電話要我到奇美醫院，由康峰開車載我過去，到那附近，我看到 許兩誠 站在路邊，我下車跟他講話，許兩成就一邊講一邊往巷子裡面走，就拿出一包東西，說先放我這裡，過兩天就贖回，我看了就知道是安非他命，我想說先留下，過兩天他就會拿錢來贖回。之後康峰又開車載我回八十五度C，再一起去許兩成之女友家聊天，直到四點多，我們走下樓要去開車，就被逮捕了等語。
二、又被告確實為追討債務，始前來臺南奇美醫院附近等情，亦經證人即案發當日與被告同行之友人耿敬生於偵查中證述：「（你於一００年五月二十五日四時三十分，為何在臺南市○○區○○里○○路○○○巷○弄前？）因為昨天下午五時許，李萬成打電話給我，他邀我到高雄．．．我們到達時已經晚上八點多了，康峰開白色喜美自小客車過來接我們．．．約晚上十一時許，李萬成說他跟他朋友約的時間差不多了，康峰就開車載我們到臺南奇美醫院附近一家八十五度C，我們到了，李萬成看到一位女子，李萬成說他朋友的女朋友來了，李萬成說他朋友要還他錢，我跟康峰不認識那個女的，但李萬成認識她，過不久李萬成接到一通電話，康峰就開車載李萬成出去，我就留在奇美醫院八十五度C等他們，他們二個人出去後，約隔半小時，他們就回來，我們再聊一會後，那個女的說，她住對面，就邀我們到她家聊天，康峰開車載我跟李萬成，那個女的騎機車，我們跟在那個女的，約五分鐘就到了那個女的家，我們上去聊天，後來約凌晨四時許，我們準備要離開，我們下樓後就被警察捉了」等語（見一００年度偵字第七二一九號卷，下稱偵卷，第七十二頁）；及另一名同行友人康峰於偵查中證述：「（你於一００年五月二十五日四時三十分，為何在臺南市○○區○○里○○路○○○巷○弄前？）因為李萬成與耿敬生於昨天即一００年五月二十四日搭高鐵於晚上八時六分到高雄左營鎮，我開車牌號碼0000-00號自小客車去接他們．．．約二十五日凌晨零時許，李萬成說有臺南朋友找他，我就帶他們到臺南」、「（你們到臺南做什麼？）李萬成說對方欠他錢不還，他去要錢，我們到臺南後，李萬成跟他的朋友約在奇美醫院八十五度C，我們在八十五度C聊天，對方是個女生，對方來之後，我們在那裡聊天，約一時許，李萬成說欠他錢的人打電話給他，叫我載他到奇美醫院前的路邊，只有我載李萬成前往該處，我當時沒有下車，耿敬生跟那個女的在八十五度C。李萬成下車跟對方講話，對方是一位男子，對方的長相我沒有注意看，所以我不知道對方的長相，李萬成下車跟對方講話」、「（你為何被警察逮捕的地點？）因為我跟李萬成回到奇美醫院八十五度C，那位女子要騎機車回家，她家在奇美醫院八十五度C附近，約一公里內，我開車載李萬成及耿敬生跟她回家，那位女子請我們上樓去她家坐，我們下樓時，警察就到場逮捕我們」等語綦詳（見偵卷第七十八頁）。
三、另被告向許兩成追討四十五萬元欠款時，許兩成為延後還款時間，而交付第二級毒品予被告等情，則：
㈠據證人許兩成於審理中證述：（你總共跟被告借了多少錢，
你還有印象嗎？）四十幾萬」、「（被告有沒有跟你追討？）有」、「（怎麼跟你追討的？）常常打電話，打手機，叫我小姨子打給我」、「（那你怎麼處理？）我都跟他（李萬成）延一下」、「（你有沒有曾經使用過一支電話0000000000，在去年五月間的時候？）有」、「（所以你有使用這支電話，那你是不是也有用這支電話跟被告聯絡過？）有」、「（去年即一００年五月二十四日晚上，你有無跟被告聯絡？）有」、「（你為什麼記得那麼清楚？）因為那一天他（李萬成）剛好到台南，說要找我」、「（找你什麼事？）討錢」、「（在哪裡見面？）八十五度C」、「（哪裡的八十五度C？）中華路」、「（它附近是？）奇美醫院」、「（那時候被告是一個人過去還是？）三個」、「（你當時有無還被告錢？）沒有」、「（你怎麼跟他（李萬成）講的？）我說到我家裡去講」、「（到哪裡的家裡？）安和路」、「（從八十五度C外面，你說奇美醫院外面，碰到面就去安和路那邊，之後就分手了，去那邊幹什麼？）講話」、「（講什麼話？）他要向我討錢，我跟他延一下」、「（你有無交毒品給被告？）那是後來」等語。
㈡雖證人許兩成證述非親自交付第二級毒品予被告，而係委由
其綽號「小熊」之女友為之，然由證人許兩成證述與被告及耿敬生、康峰見面，暨交付第二級毒品之過程：「（你有無交毒品給被告？）那是後來」、「（後來是什麼意思？）那是我叫「小熊」拿給他的」、「（你叫「小熊」拿給他，拿什麼東西？）二級毒品」、「（為什麼？）欠他（李萬成）錢，要還他，我叫「小熊」先拿給他」、「（你叫「小熊」拿給他，就是要給他算是抵債嗎？）是」、「（拿多少，你知不知道？）我不知道」、「（「小熊」有沒有拿給被告？）我不曉得，我沒有去」、「（你怎麼知道「小熊」身上有這個二級毒品？）她在賣」、「（．．．那你給他（李萬成）的意思就是說，類似就是要賣給他？）有欠他錢，我欠他的錢，我叫「小熊」拿那些給他，就是要抵債」、「（要抵多少？）我欠他四十五萬」、「（要抵那麼多？）那三包，一包都十幾萬」、「（那你有再打電話跟被告確認，有沒有拿到「小熊」給他的毒品嗎？）沒有，我打給他，他也不接」、「（你是有打，還是沒打，有打沒接，還是？）有打沒接，他沒有接，後來他們走了，我打給「小熊」，我隔天的早上我打給「小熊」，「小熊」說「有，他拿去了，拿三包回去台北」、「（那你後來為什麼會想到要請「小熊」提供毒品？）他們說要去找「小熊」．．．」、「（那為什麼會突然之間會想到？）因為是他提議要讓「小熊」請客，我才告訴他電話，後來我打給「小熊」，「小熊」說他們三個在她家裡，所以我私底下問「小熊」，因為前一天她要到高雄接貨的時候，有跟我說她要去接一兩的貨回來，我才說妳那邊還有多少，她說還有三包，多少我還不知道」、「（你親自本人跟被告李萬成之間，有提到毒品抵債的事情嗎？）沒有，我都沒有和他，他去「小熊」那邊我就沒有和他見面，也沒有和他講電話」、「（你不會覺得很奇怪，三個大男人在你女朋友的家中，三更半夜在那邊聊天？）有，我要找他老大」等情，核與前述二名證人康峰及耿敬生所證完全不符。再者，證人許兩成既已知悉被告在其女友家中，倘要以毒品抵償債務，有何理由不親自為之，況且許兩成對其女友於夜半時分，帶三名男子回住處聊天之行為，心中已有所不滿，當更無放任不管，不立即前往查看之理。是認證人許兩成證述係由其女友「小熊」交付第二級毒品予被告等情，應屬虛構，自以被告辯稱係由許兩成親自交付為可採。
四、此外，復有扣案之毒品三包可資參佐，上開毒品經送鑑定，結果認：驗前總毛重為一０八．五二公克，包裝袋總重為二．六四公克，取０．一四公克鑑定，檢出二級毒品甲基安非他命成分，純度約百分之九十六，驗前純質淨重約一０一．六四公克，有內政部警政署刑事警察局一００年六月十六日刑鑑字第0000000000號鑑定書一紙在卷為憑（見一００年度偵字第七二一九號卷第一０二頁）。另被告於與證人許兩成見面前，曾有多次電話聯絡紀錄等情，亦有扣案之UTEC黑色行動電話一支（含通話晶片0000000000門號）、證人許兩成使用之0000000000門號之通聯紀錄一份（見本院卷第五十三至六十六頁）在卷足據，堪認被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
五、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第四項之罪。
公訴意旨雖認被告係意圖販賣而持有本案扣案之第二級毒品，所為係涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之罪。公訴意旨上開所認，無非以被告所稱，四十五萬借款為一筆大數目，被告未能提出借款人「二成」之借據或其他憑證以實其說，而認被告辯稱扣案毒品係綽號「二成」之男子為抵債而暫放等情為不足採。惟按毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院九十六年度台上字第一七七二號判決可資參照）。經查：被告所持有之第二級毒品確實為許兩成為抵債而交付等情，業於審理中經許兩成到庭證述屬實，是公訴人質疑被告辯解不足採，已然無據。另依證人即本案查獲之員警 鄭釧賢 於審理中證述：本件係接獲線報說有人開車在兜售毒品，檢舉人只說懷疑而已，我們亦看不出來被告有在兜售毒品，我們是在外面埋伏，等被告從大樓走出來，要靠近車子時，就直接上前盤查了等語，亦無法證明被告有起販賣毒品之意。此外，公訴人復未提出任何客觀事證，證明被告收受扣案之毒品後，有另起出售之意念，依上說明，尚難認被告所為已該當毒品危害防制條例第五條第二項之罪，公訴意旨漏未斟酌此點，是其認尚有未洽，惟因基本事實，即客觀上持有毒品之事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。㈡被告有事實欄所載之前科紀錄，有卷附被告全國前案紀錄表
可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。又被告於本院雖具體供出毒品來源，綽號「二成」之男子為許兩成，惟按毒品危害防制條例第十七條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法（最高法院九十八年度台上字第一七六五號判決可資參照），而於本案辯論終結前，就許兩成提供毒品予被告犯行，既未經檢察官偵查破獲，自無法爰引毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，附此敘明。
㈢爰審酌被告有贓物、毒品等多項前科紀錄，素行已然不佳，
且明知毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會治安，為法所嚴禁，猶知法犯法，又被告持有之第二級毒品純質淨重高達一百餘公克，所造成之危害程度不小，惟被告犯後尚知坦承犯行，態度良好，其持有毒品之時間僅有約四小時等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命三包（驗後淨重共一０五．七四公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項，宣告沒收銷燬之。另扣案之UTEC黑色行動電話一支（含通話晶片0000000000門號）雖為被告所有供與許兩成聯絡於一００年五月二十五日見面之用，然被告與許兩成見面之本意原係追討債務，並非供作聯絡持有本案之毒品，另其餘扣案物品則與本案均無關係，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第四項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳書嫺庭執行職務。
中華民國101年12月7日
刑事第九庭審判長法官包梅真
法官張銘晃法官陳谷鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃憶筑中華民國101年12月7日附錄本件論罪科刑條文全文：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。