裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3051號刑事判決
裁判日期：民國110年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3051號上訴人即被告 王易瑋 選任辯護人 楊敏宏 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第389號，中華民國110年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第35752號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，硝西泮為同條項第4款所公告列管之第四級毒品，依法不得販賣或持有逾量，且預見其販賣之毒咖啡包可能混合2種以上毒品，竟分別為下列犯行：
㈠甲○○與真實姓名年籍不詳、綽號「老酒仙」之成年人意圖營
利，基於販賣第三級毒品愷他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮而混合第四級毒品硝西泮之犯意聯絡，由「老酒仙」先以通訊軟體微信與欲購買毒品之成年人 顏進文 達成買賣合意後，「老酒仙」再以微信通知持用蘋果廠牌IPhone7PLUS手機（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）之甲○○出面，甲○○即駕駛車牌號碼000-0000號營業小客車，於民國109年10月30日上午10時36分許，在桃園市○○區○○路000○0號台塑石油宏大站旁，以新臺幣（下同）14,000元之總價，販賣第三級毒品愷他命2包，以及其內混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之咖啡包（下稱混合毒咖啡包）8包予顏進文，並當場取得對價14,000元。顏進文購得上開毒品後，連同其原本持有之第三級毒品愷他命1包隨身放置，嗣於同日上午11時48分許，在臺北松山機場欲搭乘飛機時為警查獲，並扣得如附表所示之第三級毒品愷他命3包、混合毒咖啡包8包（顏進文所涉持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，業經臺灣臺北地方法院另案判處罪刑確定）。
㈡甲○○復意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，使用
前開手機內之微信通訊軟體與成年人 王佳掄 連繫後，於109年11月21日上午10時15分許，在桃園市○○區○○○路000號對面，以5,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命2包（共約2公克）予王佳掄，並當場收得5,000元。
㈢嗣因警方查獲顏進文持有前開毒品之犯行後，於109年11月25
日12時50分許，在桃園市○○區○○路00號貝多芬快捷旅店1樓，將甲○○拘提到案而查獲，並扣得甲○○所有，與「老酒仙」、王佳掄聯繫毒品買賣事宜使用之蘋果廠牌IPhone7PLUS手機1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經內政部警政署航空警察局臺北分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍之說明：本案起訴書有關上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（即109年11月25日為警扣案之第三級毒品愷他命11包、混合毒咖啡包9包，詳如原判決附表二所載）部分，經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日後，被告已於110年11月11日具狀撤回此部分之上訴，有撤回上訴聲請書存卷可按（本院卷第75頁），從而被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行部分，即非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理中，均已表示「證據能力沒有意見」等語明確（本院卷第71、73、105至108頁），迄本院言詞辯論終結前，復未就證據能力聲明異議；本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法
定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程
序、審理時均自白不諱（偵查卷第11至16、191至194、465至470、511至515頁，原審卷第62、150頁，本院卷第73、110頁），核與證人即購毒者顏進文、王佳掄分別於警詢、偵查及原審審理時證述之情節大致相符（偵查卷第103至105、319至321、339、340、371至373頁，原審卷第142至144頁），並有手機微信對話翻拍照片、通聯調閱查詢單、監視器翻拍照片、內政部警政署航空警察局臺北分局扣押物品清單、扣案手機照片在卷可稽（偵查卷第17至41、111至113、323至328、381至392、503、505頁）。
㈡扣案如附表編號1、2所示之白色結晶3袋及粉末8包，經送驗
結果，前者確為第三級毒品愷他命，後者則含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，並檢出微量第四級毒品硝西泮（各詳如附表編號1、2「鑑定結果」欄所載）乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心109年11月30日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號、內政部警政署刑事警察局109年12月15日刑鑑字第1098017580號鑑定書附卷供憑（偵查卷第441至445頁），復有如附表編號1、2所示之第三級毒品愷他命、混合毒咖啡包，以及被告持用之蘋果廠牌IPhone7PLUS手機1支（I
MEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證。
㈢又販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼
，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，衡情絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告復已自承：賣給顏進文這次獲利2,500元，賣給王佳掄是賺500元等情明確（偵查卷第512、513頁），足認被告就前述毒品交易，主觀上確有營利意圖，客觀上亦有價差利得無訛。
㈣綜合上開各項補強證據，足認被告之前揭任意性自白，確與
事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、論罪及刑之加重減輕：㈠按109年1月15日增訂公布、同年7月15日生效施行之毒品危害
防制條例第9條第3項，立法理由已說明「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等情綦詳，合先敘明。㈡核被告所為，就犯罪事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（愷他命部分），以及同條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（混合毒咖啡包部分）。就犯罪事實欄一、㈡部分，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。顏進文為警查獲如附表編號1所示之第三級毒品愷他命3包，係包含其向被告購得之2包及原本自身持有之1包，業據顏進文於原審證述明確（原審卷第143頁），雖因一併為警查獲致無從區別，惟縱使被告販賣前所持有之2包第三級毒品愷他命，加計附表編號2所示混合毒咖啡包內之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，有純質淨重超過5公克之情形，惟此等販賣前持有逾量第三級毒品之低度行為，仍為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就犯罪事實欄一、㈠之販賣毒品行為，與真實姓名年籍不
詳、綽號「老酒仙」之成年人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣就犯罪事實欄一、㈠部分，被告同時販賣第三級毒品愷他命2
包及混合毒咖啡包8包予顏進文，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪1罪處斷，並依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
㈤被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時，始終自白本案2
次販賣毒品犯行不諱，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑；就犯罪事實欄一、㈠部分並依法先加後減。
㈥所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、上訴駁回之理由：㈠原判決以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項
、第4項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第38條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌被告無視政府管制毒品之禁令，為圖個人私利而販賣第三級毒品愷他命、混合毒咖啡包，危害他人身體健康及社會治安，實有不該，惟始終坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣之毒品種類及數量，暨自陳高中畢業、業工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就2次販賣毒品犯行分別判處有期徒刑4年2月、3年8月，並定應執行刑為有期徒刑4年10月，復說明附表一所示第三級毒品愷他命2包及混合毒咖啡包8包，乃被告販賣予顏進文之違禁物，且與顏進文原本持有之第三級毒品愷他命1包混同致無從區辨（原判決漏未說明此節，稍有未洽，然因結果並無不同，對判決不生影響，毋庸撤銷改判），應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；扣案之蘋果廠牌IPhone7PLUS手機1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收；至2次販賣毒品所得價金共19,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語。經核其認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬允當，應予維持。
㈡被告雖主張其有刑法第59條酌減其刑規定之適用而提起上訴
。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於行為人素行良好、有正當工作、坦白犯行、經濟困難、獨負家計或犯罪之動機、手段、犯後態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院109年度台上字第5867號、51年度台上字第899號判決意旨參照）。原判決已說明被告本案販賣之毒品種類、對象均非單一，顯非偶然起意而為，且前已因施用毒品經裁定送觀察、勒戒，竟仍未能遠離毒害，反變本加厲從事販賣，又其2次販賣毒品行為，經各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑度與被告犯行所造成之危害相較，已屬相當，並無量處最低刑度猶嫌過重，而足以引起社會一般同情之情事，故無適用刑法第59條規定之餘地等情綦詳。又查顏進文原本只打算購買第三級毒品愷他命2包，是被告詢問「要不要『喝』的（指混合毒咖啡包）」、「買3送1」後，始加購混合毒咖啡包8包乙節，業據顏進文於警詢中供述明確（偵查卷第104頁），可見被告犯罪之原因或環境，確無「情輕法重」、「情堪憫恕」等客觀上足以引起一般人同情之處。況毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，原判決適用同條例第17條第2項規定減輕其刑後，就被告販賣愷他命予王佳掄部分判處有期徒刑3年8月，僅稍高於減刑後之最低刑度即有期徒刑3年6月；就販賣第三級毒品愷他命、混合毒咖啡包予顏進文部分，雖有同條例第9條第3項之加重事由，且販賣之毒品種類、數量較多，亦僅判處有期徒刑4年2月，復定應執行刑為有期徒刑4年10月，大幅給予被告減少有期徒刑3年之併合處罰利益（3年8月+4年2月＝7年10月，7年10月-4年10月＝3年），益徵確無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，亦難認原審量刑有何過重之情事可言。
㈢從而被告提起上訴，僅係就原判決已明確論述說明之減刑事
由及量刑事項，徒憑己意反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，被告提起上訴後，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國110年12月29日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官胡宜如法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國110年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表編號名稱及數量鑑定結果備註1白色結晶3袋（含包裝袋）實稱毛重5.7950公克（含3袋5標籤），淨重5,0120公克，取樣0.0180公克，餘重4.9940公克，檢出第三級毒品Ketamine成分，純度為83.8%，純質淨重4.2001公克。交通部民用航空局航空醫務中心109年11月30日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（偵查卷第443、445頁）2粉末8包（含包裝袋）左列扣案毒品分為現場編號4號至7號（4包）、編號8號至11號（4包）：①編號4至7：經檢視均為白色包裝（SKR)，外觀型態均相似。驗前總毛重30.48公克，總淨重約26.48公克。隨機抽取編號4鑑定，經檢視含粉紅色粉末，淨重6.42公克，取1.28公克鑑定用罄，餘5.14公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約2%。依據抽測純度值，推估編號4至7均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.52公克。②編號8至11：經檢視均為紅棕色包裝（Aape），外觀型態均相似。驗前總毛重19.65公克，總淨重約15.93公克，隨機抽取編號8鑑定，經檢視內含粉紅色粉末，淨重3.83公克，取1.33公克鑑定用罄，餘2.50公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠），其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約6%，依據抽測純度值，推估編號8至11均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.95公克。內政部警政署刑事警察局109年12月15日刑鑑字第1098017580號鑑定書（偵查卷第441、442頁）