裁判字號：臺灣彰化地方法院104年易字第68號刑事判決
裁判日期：民國104年05月04日
裁判案由：妨害婚姻及家庭
臺灣彰化地方法院刑事判決104年度易字第68號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告閻心誠選任辯護人鍾錫資律師上列被告因妨害婚姻及家庭案件，經檢察官提起公訴（103年度調偵字第108號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：丁○○原為越南籍人士，於民國95年間與告訴人乙○○結婚。緣丁○○和自94年間起受僱於被告戊○○，擔任照護被告戊○○妻子工作之 阮氏英 同為越南籍人士，雙方因而結識，丁○○亦常至被告戊○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○號之住處找阮氏英，被告戊○○因之認識丁○○。詎被告戊○○明知丁○○係有配偶之人，竟基於妨害婚姻及家庭之犯意，於100年3月前後某日，在不詳地點，與丁○○為性交行為1次（丁○○涉犯通姦罪部分，業經告訴人乙○○撤回通姦告訴，由檢察官為不起訴處分）。嗣丁○○於101年4月30日向告訴人乙○○坦承曾與被告戊○○發生性交行為，經告訴人乙○○將丁○○於100年12月11日所生之女之血液送鑑結果，竟排除告訴人乙○○與該女之親子關係，告訴人乙○○始知上情。因認被告戊○○涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內。又犯刑法第239條之通姦罪，須告訴乃論，其經配偶縱容或 宥恕 者，不得告訴，同法第245條第1項、第2項分別定有明文。配偶對於已經縱容或宥恕之通姦罪，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受理之判決（司法院院字第2383號解釋、最高法院91年度台非字第207號判決參照）。
三、訊據被告戊○○不否認知悉丁○○為有配偶之人，仍於100年3月17日丁○○從越南回臺後之3月間某日，與丁○○為性交行為1次，丁○○並因而懷孕，於000年00月00日生下一女等情，核與證人丁○○於偵查與審理中之證述相符，並有註記有丁○○之女姓名與出生日期之丁○○個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙、彰化基督教醫院101年5月11日00000000號親子鑑定報告1紙、法務部調查局DNA鑑識實驗室101年12月21日調科肆字第00000000000號鑑定書1件附卷可稽（見他字卷第9、17、39-41頁【完整資料見該卷後附彌封袋】），是檢察官起訴被告與丁○○於上揭時間相姦之事實，固可確定。惟被告戊○○辯稱：該次相姦行為已經和解等語。被告之辯護人亦為被告辯護稱：依被告與告訴人於101年5月2日簽署之和解書可知，告訴人已就本案所指相姦事實與被告成立和解，告訴人已對被告之相姦行為表示宥恕，不得再行告訴，請法院為不受理之判決等語。
四、對於告訴人及辯護人上揭辯解，告訴人雖嚴詞否認，陳稱：
101年5月2日所簽署之和解書，僅是針對99年5月中旬那一次的性交行為等語。惟查：
㈠被告、告訴人及證人丁○○、甲○○【簽訂和解書時之見證
人】、丙○○【處理和解書簽訂之代書】均不否認卷附和解書（見他字卷第6頁）即為101年5月2日所簽訂之和解書，內容亦為當天所書立。而和解書第一條約定「甲【即丁○○】乙方【即被告戊○○】於民國九十九年五月中旬發生男女間性行為經雙方同意由乙方補償新臺幣（下同）肆拾萬元正如數由乙方收訖」、第二條約定「甲乙方自本和解書成立日起各方不得再提起民刑事請求或追訴是實」、第三條約定「甲方所生女孩日後不得藉故向乙方請求任何補償行為是實」；且該和解書於書立完成，經被告、告訴人、丁○○、甲○○簽署後，由被告與證人及告訴人之妻丁○○各收執1份為憑，有該和解書在卷可憑，此部分之事實應可認定。
㈡有疑義者為：該和解書第一條明定係就「甲乙方於99年5月
中旬發生男女間性行為」為補償約定，第三條卻又約定「甲方所生女孩日後不得藉故向乙方請求任何補償」，而丁○○所生女孩係於100年12月21日所生，衡情不可能係99年5月間之性交行為所受胎懷孕。則告訴人於本和解書對被告宥恕之相姦行為是否僅限於第一條所約定之「99年5月中旬發生男女間性行為」，即非無疑。
㈢為釐清此一疑問，本院調查及審酌相關證據如下：
⒈證人丙○○於本院審理中結證稱：於101年5月2日寫和解
書前，我與被告、告訴人、丁○○等均不認識，但被告在前一天有先找我說要請我寫和解書，問我在不在。和解書的內容都是被告當天當場告訴我，由我在現場寫的。第一條的內容，被告是說他與丁○○於99年5月有發生性關係，他要賠對方40萬元；第三條是被告說所生的女孩子，以後就不要再向被告追究了。這些內容都是被告與告訴人他們在外面就講好的，只是來的時候叫我這樣寫，當天在場沒有提到小孩是誰生的問題。過程中告訴人及丁○○都只有在旁邊聽，沒有表示什麼意見，應該是因為他們在外面已經講好了，只是要簡單的寫一下。當天被告的說法是「5月中旬那時候起就有在伙了」（臺語），因他只說5月中旬起就跟丁○○在一起了，我想說不好意思去問之前或之後有無發生性行為，所以我就直接寫5月中旬發生性行為，沒有特別去強調之後有沒有發生性行為；當時丁○○抱著小孩，都是告訴人在講，告訴人就說照99年5月中旬這樣寫就好了等語（見本院卷第51-54頁），核與其於103年5月8日、103年8月15日偵查中分別結證稱：和解書第一條之內容是依被告說的寫的等語、第三條約定是依照雙方說好的條件寫的，雙方都有看過等語（見103年度調偵字第108號卷第11頁反面、第26頁反面）相同。以證人丙○○只是偶然的受被告、告訴人等人委託書立本件和解書，與雙方均無特殊交情，且前後多次證述大致相符，又均經具結，擔負偽證之責等情觀之，本院該證人之證述應可採信。
⒉證人甲○○於偵查中證稱：5月2日早上8點多在 二水 火車
站附近遇到被告，被告表示因與丁○○發生性行為，遭告訴人求償，但他負擔不起，請我協助處理，我就跟被告到告訴人家，我本來建議到調解委員會調解，但告訴人說他要顧面子，才改到丙○○代書處寫和解書。當時告訴人有說孩子不是他的，我問他有沒有證據，他說沒有，又拒絕驗DNA，所以和解書才會寫小孩的事事後不得藉故再向被告請求任何補償等語（見他字卷第51頁）。嗣於本院審理中結證稱：我5月2日回去二水要看我小朋友的時候，在二水火車站附近的運動公園碰到被告，被告就跟我說有一件事想請我幫忙，我問說什麼事，被告說5月1日他被告訴人帶去告訴人家，要被告於5月2日早上10點給告訴人70萬元和解，我問70萬元是為了什麼事，被告就跟我說他有跟丁○○發生性關係，有小孩子。被告說他怕影響到他的家庭，不要讓小孩跟老婆知道，他很丟臉，所以拜託我去告訴人家講條件，看可不可以價錢再降低一點，因為對方也是越南人，我就說好。當天早上到告訴人家時，我問告訴人是發生什麼事情，告訴人就講說被告跟丁○○有睡在一起，並指著小孩說「這個小孩子也包括在內，也是他的」（臺語），我問告訴人「你有去驗嗎」（臺語），告訴人說沒有，我就跟告訴人說「你沒有去驗怎麼講，你先去驗」，告訴人說「沒有錢驗什麼」，我說「你沒有驗就不要談」，告訴人說「不要驗，今天解決就對了」，並說要70萬元，我說被告沒有那麼多現金，可以退一步嗎，不然今天講不成。當時我跟告訴人說「今天是被告拿錢給你太太，你太太給他高興」（臺語），告訴人就回說「對啊」，我就說如果這樣子，你是不是可以再退一步。後來告訴人就叫我們回去，叫我們下午2點再來談，下午2點我們再過去，告訴人問說被告可以拿多少出來，被告就說40萬，他就考慮說好。後來去找田中的丙○○代書，是因為告訴人不願意去二水調解委員會，也不要找二水的代書寫。當時寫和解書的意思就是指從99年5月份中旬到小女孩出生，而且到我們當天跟告訴人寫和解書為止的性行為，都全部解決，之後不能再追究了。是告訴人當時要求一定要將發生性行為及生小女孩的事一起談。和解書的各條內容，都是被告與告訴人要求寫上去的，當天告訴人是講說「就寫99年5月中開始到今天為止」，至於為何和解書第一條只有寫99年5月中旬，我也不知道代書是怎麼寫的。在代書那裡沒有再談到小女孩是被告生的之事，這是在告訴人家裡說的，當時告訴人的意思就是不用驗DNA，一起解決就好，當時我還有問告訴人小孩怎麼辦，告訴人說要把她送回越南。在談和解時，因為沒驗DNA無法確定孩子是誰的，但告訴人又堅持在驗DNA前就要將小女孩放進來一起談，所以才會有和解書第三條的約定；當時被告有承認小女孩是他生的，只是沒有驗DNA，沒有辦法確定而已；約定第三條的目的就是既然告訴人主張小女孩是被告生的，又要求要一起和解，故不管小女孩是不是被告的，都在和解時將該部分納入和解，並在和解書作第三條之約定等語（見本院卷第45-50頁、第62頁反面、第62頁反面至第63頁反面）。本院審酌：雖證人甲○○是經被告邀請陪同前去與告訴人、丁○○談和解之人，但證人甲○○與告訴人之配偶丁○○同為越南籍，彼此亦認識，並無證據顯示證人甲○○有何特別迴護被告之必要及情誼；且和解書第1條明定被告已支付40萬予丁○○收訖，而目前被告與告訴人、丁○○間就是否已足額收訖此40萬元部分有所爭執，倘證人甲○○要特別迴護被告，就此當可依和解書記載內容為完全有利被告之證述，但證人甲○○於本院作證時仍證稱：和解當天告訴人僅取得10萬元之現金即先行離開等語（見本院卷第46頁），顯見其證述尚稱持正；況證人甲○○前後證述雖簡繁程度有異，但對於和解主要過程之證述一致等情，認證人甲○○之證述應非杜撰虛構，具有相當可信性。
⒊至於證人丁○○、證人即告訴人乙○○於102年5月8日、
103年5月8日偵訊時及於本院審理中，雖均證稱：丁○○於101年4月30日向告訴人提到與被告之性行為時，僅提到99年5月那一次，沒有提到其他次的性行為；告訴人當時不知丁○○所生的女孩是跟被告生的；不知道和解書為何第三條會寫到小女孩的事云云（分別見102年度偵字第1019號卷第24-25頁；103年度調偵字第108號卷第11頁反面、第12頁；本院卷第55頁反面、第57頁、第58頁反面）。惟：
⑴證人丁○○於告訴人提出本案告訴後，第一次偵訊時證稱：
由於我跟被告戊○○發生性行為的事，常常晚上想到就心情很亂，所以在今年（即101年）4月30日晚上就跟我老公（即告訴人）坦承一切事情，隔天我老公就找被告戊○○理論；再隔天被告就找我們去一個地方談和解，甲○○也有去等語（見他字卷第25頁反面），並提出其書寫之越南文陳述書
1份、及由其口述，告訴人書寫之中文陳述書1份（均見他字卷後附彌封袋）。核與證人即告訴人乙○○於第一次偵訊時證稱：我太太提出之上揭中文陳述書是我寫的，是101年
4月30日晚上11時許我太太講的內容等語（見他字卷第31-3
2頁）相符；且卷附越南文陳述書與中文陳述書內容大致相符，亦有檢察官透過通譯當庭翻譯確認之筆錄1份在卷可憑（見102年度偵字第1019號卷第15-16頁）；而細核該等陳述書，其內容已詳細描述自99年5月起至101年4月30日間，被告與丁○○間發生性交行為之經過，以及丁○○因而懷孕生女的過程。則證人丁○○、乙○○嗣後始證稱於101年4月30日丁○○僅告知99年5月間一次性交行為云云，是否屬實，即有可疑。
⑵且證人丁○○於本院審理中雖證稱：我不知道代書為何在和
解書寫到我小孩子的事，代書就問我說我生女兒還是兒子，我說女兒，他就寫寫寫，不知道寫什麼；在我家談判的時候，完全沒有講到我生的那個女孩子要怎麼賠償的事等語（見本院卷第57頁）。另證人乙○○於本院審理作證時，一開始亦否認於簽署和解書前之和解談判過程，有提到其女兒的事等語（見本院卷第59頁）；嗣經本院告知可以傳喚當時在場協調之二水鄉民代表 黃燕雪 到庭作證後，證人乙○○方改稱「有談到」，但就本院訊問此部分之過程及細節，仍均證稱「時間太久，忘記了」、「為何談賠償會提到小孩子的事也忘記了」等語；復證稱：在寫和解書時代書有問和解條件要怎麼寫，但我怎麼回答，因太久了我想不起來等語（見本院卷第59-61頁）。明顯可見證人乙○○、丁○○均有故意隱瞞其等與被告曾於101年5月1、2日和解談判過程中，談及被告亦應就丁○○所生小女孩部分一併賠償之情。
⑶是依證人甲○○之證述及證人乙○○於本院審理後半段之證
述，被告、告訴人與丁○○於簽署和解書前之談判，確實有談及丁○○所生之小女孩，被告應如何賠償之問題乙節，應可認定。又告訴人於與被告簽署和解書前，既已要求被告就丁○○所生小女孩一事為賠償，嗣並於和解書中明訂為第三條約定，可徵證人甲○○上揭有關為何會在和解書中為第三條約定之證述，非屬虛構，應堪採信。
⑷至於證人乙○○於103年8月15日偵訊時及本院審理中雖均
證稱：於簽署和解書時，因為當時在處理小孩大小便，沒有注意看和解書，所以沒有看清楚和解書第三條約定之內容等語（見103年度調偵字第108號卷第25頁反面；本院卷第61頁）；證人丁○○於同次偵訊及審理時亦證稱：當時我在忙小孩，沒有注意看寫的內容，我沒有看就簽名了等語（見同上偵卷第108號卷第26頁；本院卷第57頁）。然證人丙○○於偵查中證稱：和解書寫完後有唸給告訴人、丁○○聽，丁○○聽的懂臺語，我有以臺語告知內容，且他們兩人也有拿去看等語（見他字卷第50頁反面）；證人甲○○於本院審理中亦證稱：和解書寫完後代書有唸給告訴人聽，告訴人也有拿去看等語（見本院卷第46頁）。則本院審酌：告訴人既怒氣沖沖的找被告要求賠償，並經相當時間的談判，甚至找數第三人協助調解，才達成最後之和解條件，衡情於和解書繕寫完成後，應會加以閱覽，確定和解條件無誤，始加以簽名等情，認應以證人丙○○、甲○○之證述為可採；證人乙○○、丁○○此部分之證述，與常情有違，不足憑採。
⑸從而，丁○○於101年4月30日晚上即將如陳述書所載內容
告知告訴人，告訴人並於翌日即同年5月1日找被告理論，要求被告就與丁○○間之多次性交行為，及因而致丁○○產下一女一事提出賠償，嗣並於同年月2日達成和解，進而簽訂本件和解書之事實，即可認定。
㈣綜上所述，雖然於簽署本件和解書時，告訴人尚未就丁○○
所生小女孩進行親子DNA鑑定，但依告訴人當時之認知與要求，其顯然係就包括本案起訴事實所指之相姦行為（即被告與丁○○相姦因而導致丁○○懷孕生女之性交行為）一併為和解之處理。易言之，卷附和解書之和解範圍，實已包括本案起訴所指之犯罪事實。
五、又告訴人既於101年5月2日簽署和解書，就被告與其配偶丁○○間，自99年5月至最遲100年3月間（導致丁○○懷孕生女之該次）之相姦行為達成和解，並約定由被告賠償40萬元，且自和解之日起各方不得再提起民刑事請求或追訴，可認告訴人就該範圍內被告與丁○○之相姦行為，已為宥恕，告訴人就被告此部分通姦行為，已因事後之宥恕而喪失告訴權。
六、從而，本案既經告訴人於提出告訴之前，表示宥恕致喪失告訴權，揆諸上開說明，告訴人於已不得提起告訴之情形下向檢察官提起告訴，檢察官因之誤為起訴，本案即屬刑事訴訟法第303絛第3款所規定之未經告訴者，爰諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官林子翔到庭執行職務。
中華民國104年5月4日
刑事第六庭法官吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年5月4日
書記官蔡明株