裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1928號刑事判決
裁判日期：民國108年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1928號上訴人即被告 余忠 憲選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 彰化 地方法院106年度訴字第998號中華民國107年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311、7645、8063、8179號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余 忠憲 明知海洛因、 甲基 安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣或幫助施用，且明知甲基安非他命係經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟為下列犯行：
㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其所有，裝置在彰化縣○○市○○路○段○○巷○號住處之00-0000000號之市內電話（起訴書誤載為0000000000行動電話）或不知情之女友 蔡芸晏 所申辦、插用0000000000門號SIM卡（未扣案）之三星牌行動電話1支作為聯絡工具，於附表編號1至3所示之時間、地點、方式，各販賣第二級甲基安非他命予 李正順 1次（共計3次）。
㈡、基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號4所示之時間、地點、方式，轉讓禁藥甲基安非他命予 廖俊彥 1次。
㈢、基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號5所示之時間、地點、方式，幫助 蔡昇峰 施用第一級毒品海洛因1次。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人蔡昇峰於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，上訴人即被告（下稱被告） 余忠憲 及辯護人就該證據之證據能力提出爭執（見本院審理卷第75、
139、140頁），復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認均無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據資料，但得作為彈劾證據使用。
㈡、被告之選任辯護人於本院準備程序及審理時爭執證人李正順於警詢陳述之證據能力部分：
１、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列傳喚不到等原因，而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決、97年度臺上字第6162號判決參照）。
２、經核證人李正順於警詢時之陳述，就其有無於附表編號1至3所示之時間、地點，以附表編號1至3所示之金額及方式，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，與其於原審審理時具結之證述有部分不符之處。惟證人李正順於警詢時之陳述，係由警員先詢問其年籍資料，經其陳述願配合警方偵查販賣予其毒品之上手，主動告知警方毒品來源為被告，並告知警方被告所使用之電話號碼為00-000000、0000000000號，經提示其與被告所使用之前揭電話號碼之通訊監察譯文後證稱：伊於附表編號1至3所示時間、地點，向被告購買甲基安非他命，伊與被告間沒有仇恨或糾紛，伊所為之供述均出於自由意識下陳述等語（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第71至75頁），復查無證人李正順於製作該筆錄時，有何違法或不當取得之情形，是其於警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志所為證述，且查無其他證據足使本院認證人李正順於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞；依前開條文之意旨，證人李正順於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程，及證人李正順上開警詢筆錄之製作時間為106年4月24日，係在被告為警於106年7月13日拘提到案前，相較證人李正順於原審審理作證時之107年7月10日，顯然其於警詢之陳述距離案發時間較近，且於警詢之記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，復與其於偵查中以證人身分具結後所證述之內容及通訊監察譯文內容相符。況其於警詢乃單獨製作警詢筆錄，並無來自被告同庭在場壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，此由證人李正順在原審審理中，以證人身分具結後，於交互詰問之過程中，數度翻異前詞，極力迴護被告，甚且證稱與被告間互有不滿，感情不佳，因被告毆打配偶，被告之配偶係證人李正順之兒時玩伴，然又稱不記得被告配偶之姓名，嗣後復自承：伊並未因看不慣被告打老婆、外面有女人，或因不滿被告，所以於警詢、偵查中誣賴被告販賣甲基安非他命給伊，伊未誣賴被告，伊於106年4月24日警詢、106年7月12日偵查中所述，均按照伊所經歷的事實陳述，伊沒有說謊等語（見原審審理卷第120頁背面、第123頁）。是證人李正順在原審審理作證時，顯然較易承受來自被告在庭所施加有形及無形之壓力，致證人李正順在原審審理時所證述之情節多避重就輕，或與通訊監察譯文內容不符，反觀其先前在警詢中，針對案發之前後經過情形及細節均能詳盡描述，且其於偵查及原審審理中亦未陳稱警詢過程有何遭警違法取證之情事。本院綜合上開事證，堪認證人李正順在警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明各該部分犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認證人李正順在警詢中所為陳述，例外具有證據能力。
㈢、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項被告以外之人（除證人蔡昇峰於警詢之陳述外）於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（見本院審理卷第75、139、140頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。
本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
㈣、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於附表編號1至3所示之時間，曾以電話號碼00-0000000號之市內電話、門號0000000000號行動電話與證人李正順所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於附表編號1至3所示之地點見面；於附表編號4所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命供證人廖俊彥施用；於附表編號5所示之時間、地點，與證人蔡昇峰見面等情，惟就附表編號1至3所示部分矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行、就附表編號5所示部分矢口否認有何幫助施用第一級毒品海洛因之犯行，就附表編號1至3所示部分辯稱：伊雖然有與李正順聯絡、見面，但沒有賣甲基安非他命給李正順；就附表編號5所示部分則辯稱：當天蔡昇峰到伊住處找伊的原因是伊向他借款新臺幣（下同）2萬元，他將錢拿給伊後，他人就走了，伊沒有幫他去買海洛因云云。然查：
㈠、被告有於附表編號4所示之時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命予證人廖俊彥乙節，業經被告於原審審理及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審審理卷第110頁背面至第111頁正面、第219頁、本院審理卷第72、74、146頁）；且經證人廖俊彥於警詢、偵查中證述明確（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第99至107、109、110頁）；並有被告使用門號0000000000號行動電話與證人 詹翔豪 所使用之門號0000000000號行動電話於106年4月12日20時45分許之通訊監察譯文、原審勘驗筆錄、遠傳電信公司通聯調閱查詢資料等件在卷可佐（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第104頁背面至第105頁、原審審理卷第82至83、86頁）。依106年4月12日20時45分許該通被告與證人詹翔豪之通訊監察譯文內容以觀，被告與證人詹翔豪之通話內容中曾提及被告提供毒品予綽號「阿智」即證人廖俊彥施用乙節，堪認被告確實曾於前揭時間、地點無償提供甲基安非他命予證人廖俊彥施用，是被告此部分轉讓禁藥甲基安非他命予證人廖俊彥之任意性自白核與事實相符，洵堪採信。
㈡、被告雖矢口否認如附表編號1至3所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李正順之犯行，辯稱：伊雖然有與李正順於如附表編號1至3所示之時間、地點聯絡後見面，但伊沒有賣甲基安非他命給李正順云云。惟查：
１、被告所犯該3次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李正順犯行，業經證人李正順於警詢及偵查中證述綦詳（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第14至18、84、85頁）；被告及其辯護人雖不同意證人李正順警詢中之陳述有證據能力（已如前述），惟證人李正順於警詢中就上揭3次被告販賣甲基安非他命之情節證述明確，於原審審理中之證述則較為模糊，或閃爍其詞，或回答記憶不清，而與警詢中陳述有相異之處，則其警詢中就主要待證事實之陳述與原審審理時之證述已然未符。證人李正順警詢筆錄之製作日期為106年4月24日，距本件交易時間即105年11月16日、同年11月21日、同年12月24日，相距僅4至5個月，則證人李正順於警詢時之印象自應較為清晰。況證人李正順製作前揭警詢筆錄時，被告當時並未在場，且尚未到案，證人心裡較無壓力，可以坦然陳述，況經員警當場播放監聽語音供證人李正順辨認、回想，故證人李正順於警詢中之記憶較為具體。再者，證人李正順於106年4月24日該次警詢筆錄內容記載完整，員警對於證人李正順與被告各次電話聯繫之內容均有詳細詢問目的，證人李正順與被告之通話亦有通訊監察譯文可稽，且經原審法院就105年11月16日該通通話內容勘驗結果，通訊監察譯文之記載與當庭勘驗結果並無歧異，有證人李正順106年4月24日警詢筆錄、原審勘驗結果乙份在卷可參（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第71至75頁、原審審理卷第79頁背面至第81頁正面）。然證人李正順於107年7月10日在原審審理作證時，距離本案交易時間已逾1年6月餘，印象自然較為模糊，且當庭面對被告，難免礙於情面而閃爍其詞，復考及證人李正順於原審審理時亦自承時間已經久遠，現在幾乎都不記得，於106年4月24日警詢及106年7月12日檢察官偵訊中所述，均有按照經歷過的事實陳述，並表明確有向被告購買過甲基安非他命不只1次等語（見原審審理卷第123頁、第125頁正面、第127頁），顯見證人李正順於警詢、偵查中之證述，印象較為深刻，較合乎事實，故具有較可信之特別情況，則證人李正順於警詢中之證述，有證明犯罪事實存在之必要性，依刑事訴訟法第159條之2規定有證據能力，被告及辯護人否定證人李正順警詢中陳述之證據能力云云，尚無足採認。
２、就被告與證人李正順間之通話譯文內容部分：
⑴、關於附表編號1所示該次交易部分：
①、被告於105年11月16日14時20分通話後之某時許，在被告彰
化縣○○市○○里○○路○段○○巷○號住處，販賣2500元之甲基安非他命予證人李正順1次，並已收取價金乙節，業據證人李正順於105年4月24日警詢中證稱：伊和被告相約在被告家中進行交易，伊以2500元購買甲基安非他命，重量為1錢，有一手交錢一手交貨等語（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第72頁正面）；於105年7月12日偵查中，證人李正順亦結證稱：門號0000000000號是伊所持用，大約使用有半年的時間，警察借訊時都有提示過伊所使用的門號通話錄音檔給伊聽過，裡面是伊與被告對話的聲音，伊跟被告沒有恩怨糾紛或借貸關係。於105年11月16日14時20分與00-0000000號（被告使用）之通訊監察譯文，是伊向被告購買毒品甲基安非他命的內容，通話內容中的「香蕉」就是毒品，當天在被告家即彰化縣彰化市○○路大竹里，詳細門牌號碼伊不記得，伊跟他買1錢共2500元，一手交錢一手交貨，沒有合購或代購等語（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷偵卷第84頁背面）。
②、該次通話內容經原審法院當庭勘驗如下（見原審審理卷第80頁）：
「（A：李正順0000000000，B：被告余忠憲00-0000000）
A：喂。
B：你人在哪裡？
A：喂。
B：你人在哪裡？
A：我人現在在大肚。
B：你幾點要回來？
A：要怎麼樣？要回去喔？
B：回來，你回來‥
A：我跟你說的事情喔。
B：不是，你回來後，安靜的來我家就好了。
A：好，兄弟仔，我跟你講的事情呢？
B：什麼事情？
A：我跟你說的事情，剛才，我們剛剛正‥
B：還沒，不，你等一下來我再跟你說。
A：沒阿，現在重點部份，主要我有1個一起的來這邊，你知道嗎。
B：沒有，你來我再跟你說。
A：沒有啦，嘿啦，我聽這樣我‥我我，待會要去拿香蕉幾枝回來吃有沒有。
B：拿什麼？
A：香蕉阿，剛剛你在我家吃的芭蕉有沒有？
B：齁，恩，你過來再講啦。
A：阿你也稍微跟我說一下咩？拿幾枝給我吃有沒有啦？
B：什麼？
A：拿幾枝給我吃有沒有啦？
B：沒有啦。
A：蛤？
B：你過來再講啦。
A：齁，好啦。」被告雖於原審審理時辯稱，伊不知道上開通話中，李正順所說「香蕉」、「芭蕉」是在講什麼，不知道是代表什麼東西云云（見原審審理卷第81頁正面）。然偵查機關對販毒者進行監聽之作為，幾已為毒品人口所週知，其等為逃避監聽、追查，透過電話從事毒品交易時，常以代號、暗語或彼此了解之隱晦對話進行，目前幾乎未見在電話中明白告知要以多少金額，購買海洛因或甲基安非他命，如為合法正當交易，對話過程實無須以隱諱不明字句表達，證人李正順前揭與被告之通話內容中提及「香蕉」、「芭蕉」語多所隱諱，且欲言又止，如為正當往來，顯無需如此。復參以證人李正順於偵查中明確證稱，對話中所謂之「香蕉」即是毒品等語，已如前述，則證人李正順前揭於警詢、偵查中證述，其於105年11月16日14時20分許與被告通話後，隨後即至被告之彰化市○○路○段○○巷○號住處進行交易，而以2500元購買重量1錢之甲基安非他命，應堪採信。
③、至證人李正順於原審審理時改稱：上開通話伊印象中被告好
像叫伊去找誰、上開交易過程伊真的沒有印象，印象中沒有2500元的云云（見原審審理卷第114頁背面至第115頁），應係證人李正順當庭在被告面前，礙於情面，而為迴護之詞，尚無足採為被告有利之認定。
⑵、關於附表編號2所示該次交易部分：
①、被告於105年11月21日15時13分通話後之某時許，在證人李
正順彰化縣○○市○○路○段○○○號住處後方產業道路旁，販賣重量1錢之甲基安非他命予證人李正順1次之事實，業據證人李正順於105年4月24日警詢中證稱：伊和被告約在伊住處即彰化縣○○市○○路○段○○○號後方交易，伊先跟他拿甲基安非他命2錢，並說錢下次再給他，只有交貨，沒有給錢等語（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第72頁背面）；於105年7月12日偵查中亦結證稱：於105年11月21日15時13分許的通訊監察譯文，是伊向被告購買甲基安非他命的內容，這次是在彰化市○○路○段○○○號後方產業道路交易，當時伊跟他購買1錢，價格2500元，這次是伊先跟被告拿，想說下次跟他一起算錢，後來 伊有 把錢給他，這次是被告先把毒品1包交給伊等語（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第84頁背面）。
②、警方提示之105年11月21日15時13分通訊監察譯文如下（見原審審理卷第207頁）：
「（A：李正順0000000000，B：被告余忠憲00-0000000）
A：喂
B：你剛剛在幹嗎
A：哪有，我睡到剛剛，你...我剛剛起來就看到你的電話了，要打給你不是，不打給你也不是
B：喂，你等一下要跑哪裡
A：怎樣
B：你等一下要跑到哪裡，你等一下要跑哪裡，喂，在家裡嗎，蛤
A：要出去啦
B：在家裡嗎
A：我現在沒有耶，我在我叔叔這邊
B：喔
A：等一下過去你那邊唷
B：該帶的帶一下啦
A：蛤
B：該帶的帶一下
A：那不就要去搶一下
B：好啦
A：好啦，我來搶一搶」被告就上開對話內容，雖辯稱：該通話內容是伊找李正順來伊家裡聊天，伊要李正順自己帶茶葉過來云云（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第7頁背面）。惟證人李正順於電話中表示要過去被告那邊，被告立即回應「該帶的帶一下」，並未說明要證人李正順攜帶何物，證人李正順立即以戲謔口吻回稱「那不就要去搶一下」，可知證人李正順與被告均知悉彼此意思，明瞭欲攜帶之物品為何，若被告係要證人李正順帶茶葉前來，大可於通話中明白表示，證人李正順何需於電話中戲稱「要去搶一下」？則被告辯稱，該通電話中是要證人李正順攜帶茶葉云云，實有疑義。
③、證人李正順於原審審理時結證稱：該通電話結束之後，伊有
以賒欠的方式向被告購買甲基安非他命，地點在伊住處後方，其後伊已將賒欠金錢付清等語（見原審審理卷第116頁、第128頁正面），核與證人李正順前開於警詢、偵查中之證述確有於附表編號2所示之時間、地點，向被告購買甲基安非他命，其後已將價金交予被告等情相符。則被告於105年11月21日15時13分許與證人李正順通話後之某時許，在上揭證人李正順住處後方之產業道路旁，確有販賣甲基安非他命予證人李正順1次。
⑶、關於附表編號3所示該次交易部分：
①、被告於105年12月24日凌晨2時45分通話後之某時許，在證人
李正順彰化縣○○市○○路○段○○○號住處後方，販賣2500元甲基安非他命予證人李正順1次，並收取價金之事實，業據證人李正順於105年4月24日警詢中證稱：伊與被告約在伊家後方交易，伊以2500元向他購買甲基安非他命1錢，有一手交錢一手交貨等語（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第74頁正面）；於105年7月12日偵查中結證稱：105年12月24日凌晨2時45分通訊監察譯文內容，這是伊跟被告的對話，伊該次有拿錢給被告，印象中也有拿到毒品，伊是向被告拿的毒品，伊在警詢中說是在伊家後方交易正確，該次伊是跟被告交易1錢共2500元，伊當天有把錢給被告等語明確（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第85頁正面）。
②、警方提示之105年12月24日凌晨2時45分通訊監察譯文如下（
見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第74頁正面）：
「（A：李正順0000000000，C：余忠憲0000000000）
A：喂
C：嘿
A：我到家了，我沒有辦法，我騎很快了
C：好」上開對話中，A係李正順，C為被告，業經被告於警詢中聽取員警播放之音檔確認無訛（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第8頁正面），被告雖於警詢中供稱：
該通電話內容是伊向李正順索討FM2安眠藥，伊於105年12月24日3時5分許，到李正順彰化市○○路○段○○○號住處索討FM2安眠藥約3粒，伊要自己施用，李正順無償提供給伊，已經被伊吃完云云（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第8頁）；然證人即被告之女友蔡芸晏於原審審理時結證稱：門號0000000000號行動電話是伊申請使用的，105年12月24日當天伊有跟被告一起於2時45分許出門去找李正順，因為李正順有打伊的電話，不知道是誰問被告那邊有無安眠藥要幫助睡眠，說睡不著，伊忘記是誰，好像李正順說他那邊有，那天伊和被告就過去李正順那邊，要問看他有沒有安眠藥，他說他有，結果過去又說沒有。是被告的朋友說要安眠藥，但伊不知道是誰等語（見原審審理卷第162頁、第171頁背面至172頁），與被告前揭所述已然未符。若被告確有於當日凌晨時分與證人蔡芸晏一同前往證人李正順住處索取安眠藥，證人蔡芸晏理當知悉係何人需求該等安眠藥，然被告與證人蔡芸晏就究係何人需求安眠藥乙節，所述明顯矛盾（被告稱係自己需要，證人蔡芸晏則稱係被告之某位友人需要），且證人蔡芸晏於案發當時為被告之女友，證述內容恐有迴護被告之虞，則被告此部分所辯，尚無從採信。
⑷、又參以證人李正順於警詢中就員警提示之105年12月9日10時
50分20秒通訊監察譯文內容陳稱：是要跟被告一起去購買樹木的對話，沒有毒品交易等語（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第72頁背面），另證人李正順就105年12月17日9時55分許該通通訊監察譯文內容陳稱，係交付先前購買毒品尚未付清之款項，該次並無毒品交易等語（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第73頁背面至74頁），則證人李正順於警詢、偵查中，就檢、警提示之與被告2人間通訊監察譯文內容之回應，並非一概指證均為其與被告間之毒品交易，足認證人李正順就附表編號1至3所示3次甲基安非他命交易之陳述，應係基於確信之記憶，並未任意誣攀、無端嫁禍被告，而堪以採信。
⑸、再證人李正順於原審審理時結證稱：「（問：你如果想要向
被告購買毒品甲基安非他命，你是否會在電話中就明確說要購買毒品甲基安非他命或海洛因？）不可能」（見原審審理卷第124頁背面），足見被告與證人李正順在上揭通話中，未明言提及購買毒品之種類、數量及金額等情，係因兩人早有默契，且明瞭偵查機關可能進行電話監聽，自不便於電話中明講。蓋販賣毒品係政府嚴禁、法律重罰之犯罪行為，眾所皆知，故毒販為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方瞭解之暗語或代號表達，其謹慎者更於事前即約定雙方於電話中使用暗語、代號，避免談論交易內容，僅約定見面時間地點，見面後再進行交易，以免暴露犯罪跡證。經核前揭被告與證人李正順之通訊監察譯文內容，雖僅有二人聯繫見面，及隱晦、欲語又止約定見面目的之語，而無雙方就毒品買賣種類、金額或數量有所討論之明語，然證人李正順對於在上開電話通聯之後，如何與被告見面，並向被告購買甲基安非他命等情，已於警詢、偵查中證述明確，並於原審審理時結證稱，其確實有向被告購買毒品等語明確；且證人李正順於偵查中供稱，其與被告並無恩怨糾紛或借貸關係等語（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第84頁背面），雖於原審審理時改稱，其與被告間互有不滿，感情不佳，因被告毆打配偶，被告之配偶係其兒時玩伴，然又稱不記得被告配偶之姓名，但其未誣賴被告，其於106年4月24日警詢、106年7月12日偵查中所述，均按照其所經歷的事實陳述，其沒有說謊等語，已如前述，顯見證人李正順於警詢、偵查之證述，尚無設詞誣指被告犯罪之必要。是證人李正順前述警、偵訊中陳述之可信性，自因上開通聯對話而得以補強。
３、證人蔡芸晏雖於原審107年7月23日審理時證述，被告並無附表編號1至3所示販賣甲基安非他命予證人李正順犯行云云，惟證人蔡芸晏於原審審理證述時，就相距被告如附表編號1至3所示販賣甲基安非他命之交易時間已逾1年6月餘，然其對於被告如附表編號1至3所示時點之行為細節，竟可明確陳述，實與常情有違，是否可採，已有疑義；且其對於被告其他時點之行為內容，則模糊其詞，顯然有意閃躲或選擇性回答，難認係據實陳述。且依證人李正順前揭證述，被告如附表編號1至3所示販賣甲基安非他命之交易，係單獨與證人李正順為毒品交易行為，證人蔡芸晏並未在場，證人蔡芸晏證述內容顯與證人李正順之證詞未符；復參以證人蔡芸晏於案發當時為被告之女友，與被告同居，關係親密，其上揭有利於被告之證詞，尚無足採認。
４、販賣甲基安非他命係非法行徑，無明確價格，且因容易分裝，分量多寡不一，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準。販賣者從價差或量差中牟利之方式雖有不同，然意圖營利之販賣行為當無二致。查被告有販賣甲基安非他命予證人李正順3次等情，已如前述，而毒品危害防制條例對於販毒行為之處罰極重，被告與證人李正順雖為朋友，然毒品價格甚高，取得不易，苟無利得，當無甘冒重典或於深夜凌晨奔波而相約交付毒品之理，參以被告各次交易甲基安非他命時，均有向李正順收取2500元之價金，故被告有營利之意圖，自無疑義。是被告否認有販賣甲基安非他命予證人李正順之辯解，核無足採。
㈢、被告雖矢口否認附表編號5所示之幫助施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天蔡昇峰到伊住處找伊的原因是伊向他借款2萬元，他將錢拿給伊後，他人就走了，伊沒有幫他去買海洛因云云。然查：
１、被告於106年5月9日17時37分許，駕駛小貨車（發財車）搭載證人蔡昇峰前往彰化市○○路某處，被告先向證人蔡昇峰收取現金3000元後，被告再進到真實姓名、年籍不詳，綽號「 東明 」之成年男子住處購得海洛因1包，再交給證人蔡昇峰施用1次之事實，業經證人蔡昇峰於偵查、原審審理時均證述一致且明確（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第95頁背面至第96頁、原審審理卷第130頁背面至133頁）。
２、依106年5月9日17時37分之通訊監察譯文內容（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第91頁背面至第92頁、原審審理卷第212頁正面）「（A：余忠憲0000000000，B：詹翔豪0000000000）
A：他在問～～你寄付給誰拿下來
B：沒阿～～今天「 阿峰 」來找我～～他有從我這邊撥一半去～～算是～ 兄仔 有打給他～～他等一下要下去找兄仔～～好阿～我說既然這樣～～他要去找兄仔～我就沒再撥給他。．．．」證人蔡昇峰於偵查、原審審理時均結證稱：當天伊本來是要去找詹翔豪拿海洛因，伊原本想請詹翔豪把手上一半的海洛因給伊，然後再去彰化市找被告，詹翔豪知道伊要去找被告，他就沒有給伊海洛因，他叫伊直接去找被告。當晚伊去被告在彰化市火車站後站租屋處，跟他購買海洛因，但被告說他要處理，所以就載伊去彰化市○○路他朋友家，伊拿3000元給被告，被告自己單獨進去他朋友家，過了5分鐘後被告出來，拿了81重量的海洛因1包給伊，重量就是半錢的一半，伊聽被告說是向1個叫「東明」的人購買海洛因等語（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7311號偵查卷第95頁背面至第96頁正面、原審審理卷第130頁背面至第135頁），則證人蔡昇峰確實於106年5月9日17時37分許前某時許，因需求海洛因，而曾向詹翔豪索求，然因詹翔豪知悉證人蔡昇峰要前往被告租屋處，而未交付海洛因予證人蔡昇峰，其後證人蔡昇峰經由被告帶同，前往彰化市○○路某處，證人蔡昇峰交付現金3000元予被告後，由被告獨自一人向真實姓名、年籍不詳，綽號「東明」之人購得海洛因1包後，再交予證人蔡昇峰，核與證人詹翔豪前揭與被告通話內容並未有不合之處。
３、被告雖於原審審理時辯稱：伊住在辭修路時，都開綠色標誌的車子，是蔡芸晏的車，不是開發財車，蔡昇峰講的那臺發財車是伊家裡的車，伊如果過來這邊住，都是開蔡芸晏的車，伊不曾開家裡的發財車。那天蔡昇峰過來拿2萬元借伊之後，就在那裡跟伊講話講了大約10幾分鐘，蔡昇峰就自己拿1支海洛因起來注射，那天伊根本沒有跟蔡昇峰出去云云。然證人即被告之女友蔡芸晏於原審審理時結證稱：被告有1臺貨車，是他們在載流水席的菜給人家吃，平常停在他家，有時候會開來辭修路使用，會開來的話是因為伊那臺車沒有冷氣，所以他才會開那臺發財車等語（見原審審理卷第166頁），非如被告上揭所辯，在辭修路租屋處僅有證人蔡芸晏的綠色標誌廠牌汽車，是被告此部分所辯，與證人蔡昇峰及蔡芸晏所述均不相符，自無可採。則被告有於如附表編號5所示之時間、地點、方式，幫助證人蔡昇峰施用第一級毒品海洛因之犯行至為明確。
㈣、綜上所述，被告前揭所辯，尚無足採信。本件事證明確，被告有如附表編號1至3所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行、如附表編號4所示之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行、如附表編號5所示之幫助施用第一級毒品海洛因之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），不得販賣、轉讓或持有。如行為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合，依「重法優於輕法」、「特別構成要件優於一般構成要件」之法理，應擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑較重，故轉讓甲基安非他命行為，除已達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定，需淨重10公克以上），或有成年人對未成年人為轉讓行為之情形，而應分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各加重其刑至二分之一者外，均應依藥事法第83條第1項處罰（最高法院97年度台上字第3490號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。是核被告就附表編號4所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；另被告就附表編號5所為，則係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。
㈡、被告就附表編號1至3所示部分，各次為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；就附表編號4所示部分，因藥事法並未處罰持有禁藥之行為，故被告轉讓甲基安非他命前持有該禁藥之行為，無所謂被吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）；附表編號5所示部分，被告為幫助施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告所犯如附表編號1至3所示之3次販賣第二級毒品犯行、如附表編號4所示1次轉讓禁藥犯行、如附表編號5所示1次幫助施用第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、被告就附表編號5所示之幫助施用第一級毒品罪，為幫助犯，本院衡酌其犯罪情節較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
㈤、沒收部分：
１、被告所犯如附表編號1至3所示各次販賣甲基安非他命之犯罪所得2500元，雖未扣案，然均屬被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２、被告申辦供犯如附表編號1、2所示之販賣甲基安非他命犯行而使用於00-0000000號（申登人係被告，見原審審理卷第153頁中華電信公司電話查詢資料）之電話機1支，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
３、被告所犯如附表編號3所示之販賣甲基安非他命犯行而使用之扣案三星牌行動電話1支、及未扣案門號0000000000號SIM卡1張，係被告不知情之女友即證人蔡芸晏所有，為證人蔡芸晏於原審及本院審理時 陳明 在卷（見原審審理卷第181頁、本院審理卷第137、138頁），並有遠傳電信公司查詢資料乙份在卷可參（見原審審理卷第86頁），證人即第三人蔡芸晏向本院陳明對沒收無異議等語（見本院審理卷第138頁），依刑事訴訟法第455條之12第3項意旨，無庸命第三人蔡芸晏參加沒收程序，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，宣告沒收之，就該未扣案SIM卡1張，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
４、未扣案門號0000000000號SIM卡與扣案門號0000000000號SIM卡各1只，係先後插用在證人蔡芸晏所有扣案之上開三星牌手機，業經被告及證人蔡芸晏陳明在卷，惟扣案之門號0000000000號SIM卡並未供被告使用在附表編號1至3所示之販賣甲基安非他命之用，被告雖以插用門號0000000000號SIM卡之三星牌手機，於如附表編號4所示之106年4月12日8時45分許與詹翔豪聯繫，之後再轉讓甲基安非他命予證人廖俊彥，又於如附表編號5所示之106年5月9日17時37分許與詹翔豪聯繫後，幫助證人蔡昇峰施用海洛因，惟該2通電話究非被告與證人廖俊彥、蔡昇峰直接聯繫轉讓甲基安非他命或幫助施用海洛因之用，僅係被告與詹翔豪間之通話，尚與如附表編號4、5所示之犯行無關，爰不就扣案之門號0000000000號SIM卡1張宣告沒收，附此敘明。
５、扣案現金1萬5500元固為被告所有，惟係被告於本案查獲後之106年7月13日偵查中由被告自行繳回（見臺灣彰化地方檢察署106年度同扣字第9號偵查卷），以供將來追徵之用，並非犯罪所得之原物，尚不能逕予宣告沒收，公訴意旨認應逕予沒收云云，容有誤解（惟如經判決有罪確定，自可以追徵方式抵償之）。另被告就附表編號5所犯幫助施用第一級毒品犯行，係將自證人蔡昇峰處取得之購毒現金3000元，持之向真實姓名、年籍不詳「東明」之人購買海洛因，並無積極證據證明被告就該次幫助施用第一級毒品犯行有何犯罪所得，公訴意旨認應就該筆3000元應宣告沒收云云，尚有誤會，附此敘明。
６、本件宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項之規定，應均併執行之。
四、本院之判斷：原審因認被告上揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥、幫助施用第一級毒品各犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第30條第2項、第50條第1項前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項之規定，並審酌被告明知海洛因及甲基安非他命均屬國家極力查辦之毒品，因成癮性高，戒除不易，戕害國民身心健康甚鉅，竟為一己私利，不顧他人健康而販賣及轉讓甲基安非他命，另幫助他人施用海洛因，致使吸毒者加深依賴性及成癮性，被告之犯行次數雖然不多，情節亦非輕微，惟被告犯後僅就附表編號4所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行於原審審判中認罪，於偵查及原審審判中均否認其他犯行，足認並未真誠悔改之犯後態度，且危害社會程度匪淺，兼衡被告素無前科之品行、犯罪動機、目的、手段、高職肄業之智識程度、從事廚師工作等一切情狀，爰分別量處如附表主文欄所示之刑，併衡酌被告各次犯罪手法相似，前後行為期間，犯罪地點及毒品擴散對象多所重覆，侵害法益之同質性高，施以矯正之必要性及回歸社會之可能性等情，合併定應執行為有期徒刑11年，另就沒收部分，亦詳予說明如前述。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴，其與辯護人仍執前詞就如附表編號1至3、5所示犯行否認犯罪，就附表編號4所示犯行認原審量刑過重，顯無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國108年1月10日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官陳慧珊法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林賢慧中華民國108年1月10日附表：
┌─┬───┬──────┬──────┬──────────────┬───────────┐│編│販賣、│販賣、轉讓或│販賣、轉讓或│販賣、轉讓或幫助施用方法、數│原審判決所載之罪名及宣││號│轉讓或│幫助施用時間│幫助施用地點│量及所得財物（現金新臺幣）│告刑（含主刑及沒收）│││幫助施│││││││用對象│││││││(藥腳)│││││├─┼───┼──────┼──────┼──────────────┼───────────┤│1│李正順│105年11月16│彰化縣彰化市│余忠憲於105年11月16日14時20│余忠憲販賣第二級毒品，││││日14時20分通│大竹里彰南路│分，以裝置在住處之00-0000000│處有期徒刑玖年。││││話後某時許│2段74巷2號余│號電話機（起訴書誤載為094737│未扣案犯罪所得新臺幣貳│││││忠憲住處（起│7127號行動電話）與李正順使用│仟伍佰元及使用00-00000│││││訴書誤載為彰│之0000000000號行動電話聯繫後│27號之電話機壹支，均沒│││││南路1段）│，由余忠憲於左列時、地，交付│收之，於全部或一部不能││││││甲基安非他命1錢（3.75公克）│沒收或不宜執行沒收時，││││││予李正順，並收取現金2500元。│均追徵其價額。│├─┼───┼──────┼──────┼──────────────┼───────────┤│2│李正順│105年11月21│彰化縣彰化市│余忠憲於105年11月21日15時13│余忠憲販賣第二級毒品，││││日15時13分通│彰南路2段555│分，以裝置在住處之00-0000000│處有期徒刑玖年。││││話後某時許│號李正順住處│號電話機（起訴書誤載為094737│未扣案犯罪所得新臺幣貳│││││後方產業道路│7127號行動電話）與李正順使用│仟伍佰元及使用00-00000││││││之0000000000號行動電話聯繫後│27號之電話機壹支，均沒││││││，由余忠憲於左列時、地，交付│收之，於全部或一部不能││││││甲基安非他命1錢（3.75公克）│沒收或不宜執行沒收時，││││││予李正順，數日後再收取現金│均追徵其價額。││││││2500元。││├─┼───┼──────┼──────┼──────────────┼───────────┤│3│李正順│105年12月24│彰化縣彰化市│余忠憲於105年12月24日2時45分│余忠憲販賣第二級毒品，││││日2時45分通│彰南路2段555│，以插用0000000000門號SIM卡│處有期徒刑玖年。││││話後某時許│號李正順住處│之三星牌行動電話，與李正順使│扣案三星牌行動電話壹支│││││後方（起訴書│用之0000000000號行動電話聯繫│，沒收之；未扣案090000│││││誤載為李正順│後，由余忠憲於左列時、地，交│5870門號SIM卡壹只及犯│││││住處）│付甲基安非他命1錢予李正順，│罪所得新臺幣貳仟伍佰元││││││並收取現金2500元。│，均沒收之，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行沒│││││││收時，均追徵其價額。│├─┼───┼──────┼──────┼──────────────┼───────────┤│4│廖俊彥│106年4月12日│彰化縣彰化市│余忠憲於左列時、地，因廖俊彥│余忠憲明知為禁藥而轉讓││││某時許│安溪東路321│於前1日偕同余忠憲向綽號「便│，處有期徒刑捌月。│││││巷131號余忠│當」之成年男子購得甲基安非他││││││憲住處│命，余忠憲遂無償轉讓禁藥甲基│││││││安非他命供廖俊彥施用1次。││├─┼───┼──────┼──────┼──────────────┼───────────┤│5│蔡昇峰│106年5月9日│彰化縣彰化市│余忠憲於左列時、地，先收取蔡│余忠憲幫助施用第一級毒││││17時37分後之│彰南路某處│昇峰交付之現金3000元後，再共│品，處有期徒刑柒月。││││某時許││同前往姓名年籍不詳綽號「東明│││││││」之成年男子住處，由余忠憲向│││││││「東明」購得海洛因1包後，再│││││││交予蔡昇峰施用。││└─┴───┴──────┴──────┴──────────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第30條：
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。