裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1653號刑事判決
裁判日期：民國105年12月15日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1653號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告余信昌上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第440號，中華民國105年6月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第12286號、103年度調偵字第1629號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余信昌犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、余信昌於民國95年間與 張祐菁 交往成為男女朋友。嗣張祐菁出售其所有門牌號碼為臺北市○○區○○○路○○○號8樓之
8房地之價款匯入其所開立安泰商業銀行中和分行（下稱安泰銀行中和分行）帳戶（帳號00000000000000號），余信昌乃要張祐菁交付上開安泰銀行中和分行帳戶之存摺供其核對房屋價款所用，張祐菁遂於102年1月間交付該銀行存摺（含印鑑章）予余信昌，同時同意余信昌得以該帳戶資金作為另購買其他房屋所用。詎余信昌明知其尚未為張祐菁尋得欲購買之房屋，竟意圖為自己不法之所有，向張祐菁佯稱購屋支付斡旋金為由，於102年1月29日至安泰銀行中和分行提領張祐菁上開帳戶60萬元，購買支票票號A00000000、受款人張祐菁、面額新臺幣（下同）60萬元、付款人安泰商業銀行中和分行之本行支票乙紙後，旋於同年月31日將系爭支票借貸予不知情之 王清山 ，王清山再將系爭支票交付予其胞姐 王姿懿 ，用以清償其向王姿懿借貸之款項，王姿懿取得系爭支票後，即在該支票背面簽署「張祐菁」署名背書後，於同年2月1日存入其所開立中國信託商業銀行劍潭分行帳戶（帳號000000000000號）兌領（王姿懿所涉詐欺等罪嫌部分，另由檢察官簽分偵辦）。嗣余信昌遲未提出所指斡旋金之相關購屋資料，張祐菁發覺有異，經調閱前開安泰銀行帳戶交易明細查悉上開支票已經兌領，始知受騙。
二、案經張祐菁告訴暨臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見本院卷第28頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承與告訴人張祐菁原為男女朋友關係，且於取得張祐菁所有上開安泰商業銀行中和分行帳戶之存摺及印鑑章後，於102年1月29日購買系爭支票，嗣由王姿懿在系爭支票背面簽署張祐菁署名持以兌領等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊和王姿懿的譯文錄音檔時間為10
3年11月，王姿懿自收到斡旋票兌現後就消失，直到告訴人告詐欺才和被告聯絡，而這時間王姿懿自行偽造張祐菁簽名兌現，居然在錄音檔說：（她和她弟弟從來沒有見過這張票!），等到104年9月筆錄才“仔細想起”有這張票，並且和自己的弟弟串供為被告借票給他們。102年的票，王姿懿自行兌現未告知被告又消失，103年主動和被告聯絡時說根本沒看見票，104年的供詞是又記得了，怎麼可能過越久時間反而更記得事情，根本一派胡言，為了和弟弟串供為借款而說謊！王姿懿在104年5月說王清山借100萬及50萬，沒有60萬的金額，等被檢察官拿出王姿懿偽造簽名證據才改口說150萬包含60萬的金額，這樣供詞能信嗎？告訴人指王姿懿在光復南路案子後沒有再介紹被告任何房子，在（問：你幫余信昌賣掉光復南路房子後，是否有再幫余信昌介紹其他房子？答：沒有）（問：你有無幫余信昌特別介紹其他 仲介 或房子有關的事？答：都沒有）王姿懿回答都沒有喔!…然後（問：是否介紹過劍潭路12號6F的房子給上訴人？答：我有講過，但是他沒有去看過，只是稍微講一下）王姿懿若只是稍微提一下，為何被告卻可以清楚知道地址，因為被告是請王姿懿去斡旋的房子，此建物是在承德路4段和劍潭路正交叉口，一直都是同一間房子！告訴人未有買房經驗，完全依靠被告買房經驗操作獲利，卻說斡旋方式不對？買房誠意就在於先提出一筆斡旋金，金額越多越吸引賣家，當中仲介角色就是要替我們壓低價格讓我們成交，怎麼可能固定多少錢都不用談殺價？王姿懿在收到票後就搞失蹤，被告本身都受害怎會知到底有沒有買成功呢？況且開告訴人的抬頭去做斡旋，和民間的習慣是完全相符，並無作假！以line的訊息：（Claudia:60領去那裡？不明：我斡旋），原告到庭做證說（檢察官問：當時你存摺交給被告時，是否出於買房子斡旋的目的？答：不是!當時只是要被告對帳而己），所以告訴人在後來開庭都是說自己交付存摺、印章密碼是為了“對帳”而己。根據一般人普遍的知識，應該都知道“對帳”這種東西是不需要提供印章和密碼沒錯吧!但為何告訴人提供呢？因為就是告訴人授權被告再去買房斡旋，否則何必全部東西都提供！之前被告有提供過103年2月27日語音5的錄音檔裡有清楚提到，原本在103年2月要私下和解平分利潤時，告訴人就清楚知道是去斡旋才給的印章、存摺、密碼，但卻因告訴人貪心要更多的錢，在法庭上說謊是為了對帳，告訴人在他案105年上易字第233號自行提供的line完整對話檔，可以清楚得知，在告訴人問60萬去那裡後，回答的內容，正常人都知道若是告訴人不知道要去斡旋的話，通常問完後應該回答的是：你斡旋那一間啊？多少錢？不是嗎，但告訴人下一句卻是清楚的回答銀行問了嗎？房子那時會有消息？證明告訴人清楚知道被告要去斡旋是那一間房子，只是告訴人刻意隱瞞這個完整版對話，卻在他案（105年上易233號）露出了馬腳，為何告訴人不把這種完整版呈現給本案法官呢？不論是依據王恣懿的謊言，告訴人的謊言，自打巴掌的line及錄音對話都不足以推翻這張票就是斡旋的事實，被告是經過告訴人同意開這張有告訴人背書斡旋支票，基於王姿懿己替被告買過6間房的信任，卻被王姿懿私自冒領，被告訴人貪心所告，被告才是最受害的人，請維持原判云云。經查：
（一）證人即告訴人張祐菁於警詢時證稱：「（問：妳是於何時、何地？遭受被告余信昌如何詐欺、侵占？請妳詳述之？）余信昌於102年1月29日14時54分，持我所有存摺及印鑑至安泰銀行中和分行（新北市○○區○○路○○○號）提領60萬元，轉換成本行60萬元支票1張（票號A00000000)，告訴我是要作為102年1月29日購屋的斡旋金」、「（問：余信昌是如何取得妳所有之存摺及印鑑？）他叫我將存摺及印鑑交給他，他會去處理買房子的事」（見他字1104號卷第44頁反面至45頁）；於偵查時證稱：「..被告原跟我是交往中，102年1月29日被告告訴我要一起買房子，因為101年9月間我就出資購買房子，房子也登記在我名下，被告說，買貴了要出售，我同意之後被告匯進27
0幾萬到我的帳戶，後來又持我的印鑑跟存摺取走其中60萬，告訴我是要作為102年1月29日購屋的斡旋金，我一直以為被告是在找房子，就沒跟他要」、「（問：102年
1月29日被告從你安泰銀行帳戶領走60萬元是作何用？）他說他要買房子，跟我拿這60萬元做斡旋金」、「（問：
當時有無看到特定房子？）他說他很有經驗，要幫我挑，我就相信他，而且他說要結婚，經濟要穩定，要有房子才能生小孩」、「（問：提示偵字卷LINE102年2月5日訊息紀錄，上面顯示你問他60萬元領去哪？他回答：我握旋，就是指這筆60萬元拿去斡旋？）是，上面的Claudia是我，『不明』就是被告」、「（問：，所以你當時不知道被告去斡旋哪一個房子？）沒有，當時他要我將存摺及印章都交給他，他說這樣可以讓他比較清楚我的存款狀況。而且印章部分，是因為買房子要委託代書需要印鑑」、「..房子賣掉之後，房子價款有回到我安泰銀行的戶頭，余信昌並要求我把銀行存摺印章給他，他再去斡旋其他的房子，但事實上王姿懿就偽造我的身分，開立銀行支票再自己拿去兒現，王姿懿跟余信昌就一起盜領我安泰銀行帳戶的錢，後來是因為斡旋太久了，我質疑余信昌時，余信昌就說斡旋的房子都不成功，我才去調銀行資料發現60萬元被盜領了」（見他字1104號卷第2頁、第81頁、調偵字第1629號卷第74頁反面）；於原審審理時證述：「（問：
你是否在安泰商銀中和分行有開帳戶？）大約在101年左右買光復南路525號8樓之8的房子時要辦貸款時，才在安泰銀行開戶，這個帳戶是要來繳貸款用」、「（問：你在安泰商銀就只有這個帳戶而已？）只有一個帳戶而已」、「（問：你怎麼發現帳戶被領出60萬元？）就是102年
2月5日本來想要把安泰活存帳戶的錢轉到定存，才發現怎麼少了60萬元，我就用LINE問被告錢跑哪裡去了，你是不是去領了」、「（問：那時被告如何跟你說？）他說他領這筆錢是要拿去斡旋」、「（問：斡旋什麼事情？）我不太懂買房子的事情，他說要去挑房子，他幫我找好幾間在看，這個錢拿去處理這個房子」、「（問：有無說是哪間房子？）他一開始有○○○區○○○路的房子，說在淹水所以沒有買成，被別人買走了，然後又說其他房子在劍潭、天母等，再挑，看哪間比較適合」、「（問：到底有無說買哪間房子？）他說他在挑」、「（問：你何時將存摺跟印章交給被告？）102年1月時」、「（問：你剛剛說後來你用LINE問被告，被告說處理斡旋，斡旋處理後如何？）被告說房子再挑再看說，他還沒有處理，說房子有間淹水所以沒有買到，他還在看」、「（問：後來你如何發現這筆錢到王清山那邊去？）後來我先跟地檢署提告，之後我去安泰銀行調，銀行告訴我說這個錢是開票，發現這個錢是王姿懿領走，我這時才知道是開票，存摺是註記轉帳，我原以為被告是把錢提走」、「（問：你查一查發現錢被王姿懿領走，有無問被告怎麼回事？）被告不承認，說沒有，說王姿懿是無辜的，說錢他就是拿去斡旋，拿王清山的簽收的單子給我看，說這筆錢是拿去給王清山斡旋，說他沒有說謊，這有人簽收，是拿去斡旋」、「（問：你得知光復南路房子被賣掉後，被告跟你提議要幫你繼續找房子，你當時的想法為何？是否同意？）我是有想要再買房子，因我本來買光復南路的房子是要住的，我有同意」、「（問：你是否仍然繼續委託被告幫你找房子？）我委託他找房子」、「（問：剛剛檢察官有提示102年1月2日的LINE給你看，被告問你說那還有要再買房屋嗎？你回答說看你，是否表示你仍然同意被告繼續為你找房子？）是找房子，但並沒有讓他決定，買房子是我來決定，我是請他去幫我找標的」等語（見原審卷第171頁反面至
177頁），堪認被告余信昌與張祐菁原為交往之男女朋友，張祐菁係因所持有系爭門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號8樓之8房地出售價款匯入其所開立上開安泰銀行中和分行帳戶，而於102年1月間將該銀行之存摺（含印鑑章）交付予余信昌供對帳之用，同時並同意被告余信昌得以該帳戶資金作為另購買其他房屋所用甚詳。又被告余信昌嗣於102年1月29日至安泰銀行中和分行提領張祐菁上開帳戶60萬元，購買支票票號A00000000、受款人張祐菁、面額60萬元、付款人安泰商業銀行中和分行之本行支票乙紙，旋於同年月31日將系爭支票交付予王清山，王清山再將系爭支票交付其胞姐王姿懿，並由王姿懿於系爭支票背面簽署「張祐菁」署名背書後，於同年2月1日存入其所開立中國信託商業銀行劍潭分行帳戶（帳號000000000000號）兌領等節，並據證人王姿懿、王清山分別於偵查及原審審理時證述明確（見調偵字第1629號卷第119頁反面至120頁、第124頁反面至125頁反面、第138頁反面至139頁反面、原審卷第202至210頁），此外，復有上開安泰銀行中和分行系爭支票影本、中國信託商業銀行股份有限公司103年10月3日中信銀字第00000000000000號函暨所附歷史交易查詢報表、安泰商業銀行作業服務部10
3年11月26日安泰銀作服存押字第0000000000號函暨所附存報當期交易明細表、安泰商業銀行105年4月8日安泰銀作服存押字第0000000000號函暨附件存款業務異動申請書及存款當期交易明細表、原審105年5月13日公務電話紀錄、被告與告訴人間對話錄音譯文、原審105年6月23日公務電話紀錄暨附件等在卷可稽（見他字第1104號卷第
9頁、調偵字第1629號卷第77至107頁、第133至135頁、原審卷第217至220頁反面、第223至224頁、第229頁、第247至249頁），上情復為被告所不爭執（見他字第1104號卷第39頁反面至40頁、第85至86頁、調偵字第1629號卷第110頁反面至111頁反面、第138至139頁反面、第146頁反面、第150頁反面至151頁、原審卷第37頁、第96頁反面至第99頁、第103頁反面至104頁、第177頁、第206頁、第237至238頁反面、本院卷第27頁反面、第29頁、第99頁反面至105頁反面），是前開各情，至堪認定。
（二）被告雖辯以系爭安泰銀行中和分行面額60萬元本行支票係為張祐菁購屋給付斡旋金所用云云，惟查：
⒈證人王姿懿於偵查時證稱：「因為王清山跟被告借了150
萬元，王清山需要還給別人的時間較早，所以就先跟我借票，我就請我先生 黃義傑 開票借給王清山，王清山跟被告借了錢之後，就把被告給王清山的支票交給我，我就存到自己的帳戶。我於102年1月20日及1月22日分別匯款70萬及30萬元到黃義傑的帳戶，讓我借給王清山朋友的支票可以兌現，等到王清山拿到被告的支票，再將被告的支票交給我，我才把這張支票存入自己的帳戶」、「（問：所以這60萬元是跟房屋仲介或斡旋沒有關係，只是純粹的私人借貸？）是的」、「（問：你收到這個60萬元是用到斡旋用途？）是我弟弟要還給我的錢，跟斡旋沒有關係」、「（問：你是否記得你有收到60萬元的支票？）是我弟弟給我的，當時余信昌沒有在場，我曾經和我弟弟在中和跟余信昌見過面，那次不是拿這張支票，是拿現金給王清山。如果說這60萬元是斡旋金，為何要把這60萬元放在借據的金額裡面，借據直接寫90萬元就可以了」（見調偵字第1629號卷第124頁反面、第138頁反面至139頁）；於原審審理時證稱：「（問：提示103年度偵字12286號卷第24頁並告以要旨，這張本行支票有無印象？？）有。（問：上面王姿懿是你的字嗎？）是我的字」、「（問：這張支票是如何來的？）這張票是王清山跟被告借錢的，被告給王清山的票，所以是王清山跟被告簽收支票」、「（問：你當時是何時拿到這張票？）我拿去提兌的，我弟弟王清山有一筆錢要還給他朋友，所以王清山跟我前夫黃義傑借了一張票，王清山當初已經跟被告借錢，但是被告答應的時間點錢一直沒有進來，我就跟我前夫借1張票還給他朋友，然後王清山再把這張票還給我」、「（問：這張票是102年1月29日存入帳戶，2月4日提兌，你是何時拿到這張票？）因為當時王清山跟被告借錢，但不足額所以才補上這張票，總共借了應該是150萬元，之前筆錄有說過，..之前的筆錄都有記載」、「（問：被告說這筆錢是給你的斡旋金，對這個說法你有何意見？）不是斡旋金，王清山有簽借據給被告」、「（問：你去提兌時一開始沒有簽上張祐菁的名字？）沒有，因為銀行問我說是否認識這個人，我之前幫被告成交過太多房子，都是他的家人，被告說張祐菁是他的表妹，所以他把這張票給王清山的時候，我認為是沒有問題」、「（問：被告有告訴你可以用簽張祐菁的名字嗎？）他當初說這張票沒有問題，是被告借給王清山的，所以代表這張票是可以用的，檢察官給我們看的，是被告授權所以可以使用的，被告沒有告訴我可以簽告訴人的名字，因為這張票不是被告直接交給我的」、「（問：這張支票是王清山交給你的？）是」、「（問：你弟為何可以從被告那裡借到錢？）因為王清山要從大陸回來時，被告請他任職公司主管，答應每月5萬元費用，但是實際每月只有3萬元，因為王清山原本在大陸，是我跟王清山說回來臺灣收入比較好，王清山有些房貸、裝潢費用必須要支付，所以希望跟被告借錢，因為他是跟被告共事，被告是王清山的老闆，王清山才請我跟被告開口借錢，被告原本答應王清山有其他業外收入，被告承諾台中公司王清山可以幫忙，這樣業外收入比較多，就可以超過3萬元，用超出的業外收入還被告錢」、「（問：被告在賣出告訴人名義光復南路房子，還有無請你介紹其他房子？）我會提供給他，但我沒有在去參與，他是說他有一個朋友想要買，我只是傳一些照片，看他需要什麼物件」、「（問：有提供哪裡的房子給他？）只是照片，有很多很多的房子，例如他告訴我他朋友需要多少價格，我請仲介傳照片給他，我自己本人就沒有再跟他有任何接觸，光復南路是最後一件接觸的」等語綦詳（見原審卷第202至206頁）。
⒉證人王清山於偵查時則證稱：「（問：你為何會跟被告借
錢？）因為我有承諾要還給我朋友一筆錢，被告說可以，但在答應的時間點只有給我50萬元現金，我才會跟王姿懿調100萬元，等到回來被告給我40萬元現金及60萬元的支票，當時只有我在跳蚤本舖公司辦公室，王姿懿並不在場，我再把60萬元的支票及40萬元現金還給王姿懿」、「（問：提示附件九的支票影本，是否為你簽收的支票？）是我簽收的，我拿到支票後就立刻還給王姿懿」、「被告也不知道這60萬元是要還給王姿懿，我總共簽了150萬元借據給被告，150萬元有50萬元及40萬元現金及60萬元的支票，所以這60萬元支票不是斡旋金」（見調偵字第1629號卷第124頁反面至125頁）；於原審審理時復證稱：「（問：你跟告訴人是何關係？）不認識。」、「（問：跟告訴人有金錢往來？）沒有」、「（問：你跟王姿懿有和金錢往來？）借貸」、「（問：提示103年度偵字12286號卷第24頁並告以要旨，這張支票有印象？）有。當時被告給我，我就拿給姐姐」、「（問：被告為何給你這張票？）就是借貸50萬元」、「（問：借50萬為何票是60萬？）因為那筆跟被告借貸總金額是150萬元，這個是最後剩下的尾款，90萬元已經拿到了」、「（問：你跟姐姐借款50萬元，為何是給姐姐60萬元的票？）借多少就還他多少，應該是60萬元我記錯了」、「（問：是否可以確定這張票被告是何時何地給你的？）具體日期忘記了，是在中和的跳蚤本部拿到的」、「（問：為何被告說這張票是付給你姐姐的斡旋金？）我不清楚」、「（問：為何在地檢署你說你跟姐姐調借100萬元，後來被告拿給你40萬現金加60萬元的支票，之後你在把60萬元的票跟40萬元的現金給你姐姐？）原本的金額都是要跟被告調借，後來來不及所以才從姐姐這邊調借，後來從被告那邊調借到金額之後再還給姐姐」、「（問：到底是跟姐姐借多少錢？）真的忘記了，所有總金額部分都是要跟被告借的，姐姐只是周轉而已而且才幾天而已，天數很短，馬上就還錢了」、「（問：你跟被告借的錢是150萬元可以確定嗎？）是」、「（問：提示103年度偵字12286號卷第25頁並告以要旨，王清山的簽名是否你所簽？）是我簽名的」、「（問：上面日期是寫102年1月31日，是否是當日收到這張支票？）是」、「（問：你收到支票後多久交給姐姐？）忘記是當天還是隔天」、「（問：你跟被告借的150萬元，是你自己開口還是你姐姐開口的？）我開口的，但是我姐姐有幫我再溝通」、「（問：你跟被告借款150萬元有說到如何償還或是利息支付的事情？）有寫借據，沒有寫到如何償還，沒有說到利息」等語明確（見原審卷第206頁反面至
210頁）。⒊核證人王姿懿、王清山上開歷次證述業已就王清山原向被
告余信昌借貸150萬元，因余信昌僅先給付50萬元現金，致王清山週轉困難而轉向其胞姐王姿懿調借100萬元，王姿懿復向其前夫黃義傑借票轉借予王清山支應，嗣余信昌再給付原借貸之餘款40萬元現金及系爭面額60萬元支票予王清山後，王清山再持以清償予王姿懿，王姿懿遂持系爭支票至銀行兌領等重要情節，並無二致。而衡諸證人王姿懿、王清山與被告間並無任何仇怨糾紛，為被告所不爭執，且王姿懿、王清山已就其等證言具結以擔保所證述為真實，實無甘冒偽證重責之風險而設詞誣陷被告之必要。抑且，依被告於偵查中供稱：「（問：你是否認識王清山？）認識，是王姿懿的弟弟」、「（問：你是否曾經借錢給王清山？）王清山是後來才寫借條的，借錢跟斡旋無關」、「（問：王清山上次開庭說，這60萬元是你借給他的錢？）我是給王清山90或100萬元這個金額」、「..之前有拿錢給王清山，我在中和拿支票給王清山那一次..我跟王姿懿都是談房子的事情，因為王清山當天簽了150萬元的借條給我，我當然願意，我就收了這個借條」等語（見調偵字第1629號卷第138頁反面至139頁），足徵被告亦不否認確有借貸金錢予王清山，並收受王清山所簽署載述其向余信昌借貸金額150萬元之借據等情事，核與證人王清山前揭所證其向余信昌借貸150萬元，被告僅先支付現金50萬元， 嗣才 又補足所借貸之40萬元現金及系爭面額60萬元各情均若合符節，復有王姿懿提出與其等所述相符之黃義傑之銀行存摺交易明細內頁、支票及存根影本、上海商業儲蓄銀行存款對帳單附卷足憑（見調偵字第1629號卷第126至127頁、第132頁），益彰證人王清山、王姿懿所證上情非虛，堪予採信。
⒋且觀諸被告於偵查時先辯稱：伊係將系爭面額60萬元支票
交給王清山是斡旋金云云，惟其同時供稱交付系爭支票時王姿懿也在場等語（見調偵字第1629號卷第138至139頁），則果如其所辯系爭面額60萬元支票為王姿懿為其仲介購屋所給付之斡旋金，被告何須如此迂迴地先將系爭支票交付予與仲介房屋無關之王清山收受，並由王清山在系爭支票上簽收後（見臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第125號卷第47頁），再由王清山轉交付予王姿懿，而非直接交付予當時亦在場之王姿懿收受及簽收支票？所辯系爭面額60萬元支票係支付予王姿懿仲介購屋之斡旋金一節，其悖離常情事理之處已不言可喻。被告嗣後再改稱系爭支票係交付予 王姿懿云云 ，除與證人王清山、王姿懿所證上情不符外，復與系爭支票確係由王清山親自簽收無訛等客觀事證相佐，此部所辯顯係事後卸責之詞，無足採憑。另被告雖提出其委託王姿懿斡旋房屋之地址照片（門牌號碼為臺北市○○區○○路○○號6樓之6）及臺北市○○地000000000000地段○○○段0○段00000號）、 永慶 房屋網頁及LINE對話（見調偵字第1629號卷第184至18
6頁、原審卷第241至242頁）證明伊確有委託王姿懿仲介房屋云云，然證人王姿懿於原審時已證稱張祐菁於101年間出售上開光復南路房屋係其與被告余信昌最後一件接觸之標的等語綦詳（見原審卷第206頁），業如前述，且被告於檢察官詢以：當初王姿懿是仲介你去看那裡的房子？王姿懿有無帶你去看該 士林 的房子？是否有帶張祐菁去看？被告答稱：「士林，十幾坪；王姿懿沒有帶我去看這間，他叫我自己去看；沒帶張祐菁去看過房子」等語（見本院卷第101頁），尤與房屋仲介人員之責任除需詳細為買受人解說房屋地理位置、建築、外觀及內裝，並了解所欲購買房屋是否理想等細節外，更需來回多次帶看房屋現場以確認是否符合買受人需求或喜愛，始有給付斡旋金之可能等常情大相逕庭。不惟如此，經本院再詢以：「你說王姿懿介紹士林的房子，仲介是誰？王姿懿在該交易中是何角色？你有跟房仲 何承祐 見面洽談房屋買賣事宜？」被告又答稱：「永慶房屋的業務人員何承祐；王姿懿是中人；後來何承祐有帶我去看房子及附近的環境，是後來我自己去看，管理員開門讓我進去看房子裡面，後來房仲何承祐才又帶我去看房子」云云（見本卷第104頁），則被告先稱證人王姿懿係本案斡琁之房仲，嗣又改稱仲介人員係永慶房屋何承祐，王姿懿僅是中人，且原供稱伊並未看過王姿懿仲介該間士林房屋，嗣又稱仲介何承祐有帶伊去看該屋，或稱伊自己去看房屋，係由管理員開門讓伊進去看房屋云云，前後所供矛盾不一且有違事理，顯有隨訴訟程序之進展而改變供述之情形，益見情虛，酌以告訴人張祐菁指訴其詢問被告所指斡旋金用於何處，被告即推稱在○○○區○○○路、劍潭、天母等房屋，最後又稱斡旋的房屋都不成功，迨其去調閱銀行資料始悉支票60萬元已經領走等語，暨被告始終未能提出其所謂系爭面額60萬元支票究係由王姿懿所仲介何間房屋而給付之「斡旋金」等相關資料足供審究等情相互佐參，益徵被告空言指稱系爭面額60萬元支票係用以支付購屋斡旋金云云，核係圖卸之詞，洵無足採。
（三）綜上所述，被告所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，顯不足採。本案事證明確，被告前開詐欺取財犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告余信昌行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日起施行。修正前刑法第339條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項之規定論處。是核被告余信昌所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：原判決疏未詳查上情，以告訴人更改領款方式足見其有授權被告提領系爭帳戶資金作為尋覓房屋之用，而系爭支票受款人記載為告訴人，核與民間斡旋金習慣相符，再證人王清山所述向被告借款緣由及過程與證人王姿懿所述並不相符或不合常情，復無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指詐欺取財犯行，遽為被告無罪之判決，容有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告未念及與告訴人張祐菁曾為男女朋友之感情，竟利用告訴人對其信任而交付其安泰銀行帳戶之存摺（含印鑑章），並同意被告得以該帳戶資金再覓合適房屋之機會而為前開詐欺取財犯行，致告訴人受有財產上損失，所為甚屬不該，犯後猶飾詞卸責，犯後態度非佳，兼衡其素行、犯罪之目的、手段、所生危害程度，暨其智識程度為專科畢業、家庭經濟狀況小康（見他字1104號卷第39頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收之說明：
（一）按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，是本件應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定。
（二）被告所犯前揭詐欺取財罪之犯罪所得60萬元，雖告訴人張祐菁另依侵權行為之法律關係提起民事訴訟請求被告返還，嗣經臺灣宜蘭地方法院以103年度訴字第125號審理後以被告已返還原告即告訴人張祐菁25萬元為由判決被告應給付張祐菁35萬元及利息，被告嗣因張祐菁聲請假執行獲准查封房屋而向法院提存35萬元給付予張祐菁，惟被告不服原判決提起上訴，現繫屬本院民事庭104年度上易字第
340號審理中等情，業據原審調閱上開民事卷宗並影印附卷為憑。按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，民事訴訟法第395條第1項定有明文，是告訴人縱聲請假執行獲准並由被告提存給付，然其債權仍未真正獲得滿足，尚難認符合刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者」之情形，而告訴人張祐菁嗣又退還被告原已給付之25萬元予被告，並據被告於原審時供陳在卷（見原審卷第238頁反面），堪認本案被告犯罪所得60萬元均未返還予告訴人張祐菁甚明，復未經扣案，依卷存事證亦無證據足認上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，復核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第38條之
1第1項、第3項、第41條第1項前段，修正前刑法第339條第
1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國105年12月15日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官王世華法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莫佳樺中華民國105年12月15日