裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國108年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第3號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告許家瑋選任辯護人胡宗典律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第18655號、第19111號），本院判決如下：
主文許家瑋共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣伍萬元，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號一、
二、三所示之物，均沒收。事實
一、許家瑋明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮，均屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍均不詳綽號「 小黑 」之人，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，預定以第三級毒品愷他命每包新臺幣（下同）1,000元、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包每包600元之價格，販售予不特定人，並約定由綽號「小黑」之人負責提供上開毒品，且以販毒專用之門號0000000000號行動電話，發送「天新檳榔攤、人手已齊、新灰味重、口感佳，小包1000、大包2000、猛GTR飲料附送
600，請撥0000000000」之訊息予不特定人，再由許家瑋負責聯繫買家，交付毒品予買家並收取價金，許家瑋每成功販售愷他命或毒品咖啡包1包，即可從中抽取200元作為報酬。嗣綽號「小黑」之人於民國106年7月25日晚間某時許，在桃園市桃園區凱悅KTV巷口，將欲販賣之毒品咖啡包5包、愷他命7包及上開行動電話，均交予許家瑋。嗣於同年7月28日凌晨0時至1時50分許，與警員配合之檢舉人撥打上開販毒專用電話購毒，並與許家瑋約定在桃園市○○區○○○路○○○號麗星花園汽車旅館101號房進行交易，許家瑋即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往上址開麗星花園汽車旅館101號房，與桃園市政府桃園分局青溪派出所警員 林晏傳 所佯裝之買家，另議定以4,500元可購買愷他命2包、毒品咖啡包5包，待許家瑋交付上開毒品予警員，並收受4,500元後，即經警員當場表明身分而查獲，並扣得許家瑋尚未出售之愷他命5包及上開行動電話1支。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，辯護人於本院準備程序中已陳明：均同意有證據能力等語明確（見本院卷二第20頁背面），此外，公訴人、被告及辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、本判決以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，具證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告許家瑋對於上揭犯罪事實均坦承不諱，並於警詢、偵查及本院審理時均坦承：毒品咖啡包、愷他命及手機都是綽號「小黑」之人在桃園凱悅KTV附近的巷子交給其，其知道是毒品，販售一包可賺200元，小黑請其幫忙出貨，其因為缺錢就答應「小黑」。當天買家說要5包毒品咖啡包、2包愷他命，毒品咖啡包1包500元、愷他命1包1000元，買家總共給付4500元，其把毒品交給買家，就被查獲了等語（見桃園地方檢察署106年度偵字第18655號第5頁背面至第
7頁、第34頁至第35頁、第39頁背面至第41頁背面、本院卷二第20頁背面、第34頁背面），核與證人即桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所警員林晏傳於偵查中證稱：其先接到民眾匿名檢舉毒品廣告簡訊，檢舉人就撥打簡訊上所載之販毒專線，與賣家相約在麗星花園汽車旅館101號房，其就佯裝成買家，為了讓被告把買賣過程講清楚，其還有跟被告議價，其就買了5包毒品咖啡包、2包愷他命，等到一手交錢，一手交貨，其就出示警察身分並逮捕被告等語（同上偵卷第46頁背面）均相符，並有證人林晏傳於106年7月28日所製作之職務報告1份（見同偵卷第24頁）、現場錄音譯文1份（見同偵卷第23頁正、背面）、現場查獲照片7張（見同偵卷第27頁至28頁背面）、桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表1份（見同偵卷第18頁）存卷可佐。且上開扣案毒品經以氣相層析質譜儀法及核磁共振分析法檢驗，分別檢出第三級毒品愷他命（如附表編號一所示）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（如附表編號二所示），此有台灣檢驗科技股份有限公司報告編號：UL/2017/00000000濫用藥物檢驗報告（見同偵卷第50頁）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書106年9月20日刑藥鑑字第0000000號鑑定書（見同偵卷第51頁）各1份在卷足稽，益徵被告之任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。又「愷他命」及「4-甲基甲基卡西酮」均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，本案被告係由警員佯裝購毒者而遭查獲，未完成第三級毒品交易行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告與真實姓名、年籍不詳綽號「小黑」之成年男子，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、被告於販賣第三級毒品前持有前開第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告已著手實施販賣第三級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院101年度台上字第473號判決參照）。經查，被告於偵查中坦承販賣如附表編號一、二所示之第三級毒品予喬裝買家之警員，而遭查獲等情（見同偵字卷第5頁背面至第7頁、第34頁至第35頁、第39頁背面至第41頁背面），於本院審理中亦坦承販賣第三級毒品未遂罪（本院卷二第20頁背面、第34頁背面），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法予以遞減其刑。
五、另本件被告雖供稱毒品來源為「小黑」云云，然經檢察官詢問桃園市政府警察局桃園分局是否因被告之供述查獲毒品來源乙節，經該局函復：調閱相關綽號「小黑」之影像分析後，實無相關線索可供續追查等語，此有桃園市政府警察局桃園分局106年12月11日桃警分刑字第1060043634號函（本院卷卷一第11頁）在卷可佐，是本件核與毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」要件不符，自不得依該規定減輕其刑，併此敘明。
六、爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，販賣第三級毒品，危害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告犯後始終坦承犯行，尚具悔悟之意，暨其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
七、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，念其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，經此刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，以啟自新。又為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，另審酌被告之資力與犯罪情節，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告向公庫支付5萬元，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。
八、沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號一、二所示之第三級毒品，均係被告與「小黑」於本案販賣之第三級毒品，而被告販賣第三級毒品之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，至於包裝上開毒品之外包裝與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，除鑑驗用罄之部分不予宣告沒收外，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。
2.另扣案如附表編號三所示之三星廠牌之行動電話1具（內含門號0000000000號行動電話SIM卡1張，IMEI碼：00000000000000000號、00000000000000000號），係「小黑」提供被告聯繫本案販賣毒品犯罪事宜所用之物等情，業據被告自承在案（見本院卷二第33頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國108年1月25日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官傅思綺法官游璧庄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張詠昕中華民國108年1月28日附表┌──┬────┬──┬─────────────────────────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼────┼──┼─────────────────────────────────┤│一│第三級毒│7包│白色結晶7包，含袋合計毛重5.9公克，因鑑驗取用0.0031公克（鑑定用罄│││品愷他命││），餘含袋合計毛重5.8969公克，經鑑驗為第三級毒品愷他命（Ketamine）│├──┼────┼──┼─────────────────────────────────┤│二│毒品咖啡│5包│咖啡色粉末5袋，驗前總淨重34.9320公克，因鑑驗取樣1.3870公克（鑑定│││包││用罄），餘總淨重33.5450公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（│││││Mephedrone）成分│├──┼────┼──┼─────────────────────────────────┤│三│行動電話│1支│IMEI序號為Z00000000000000000號、00000000000000000號│││││行動電話門號為0000000000號│└──┴────┴──┴─────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。