臺灣橋頭地方法院105年度訴字第551號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年訴字第551號刑事判決

裁判日期：民國106年09月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決105年度訴字第551號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告吳肯承選任辯護人張榮作律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第11545號），本院判決如下：
主文吳肯承犯附表所示共肆罪，分別處附表主文欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑玖年肆月。
其他被訴部分（起訴書附表編號3、4、5、8），均無罪。
犯罪事實
一、吳肯承知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係經行政院衛生署（後改制為衛生福利部，下同）公告查禁，而屬藥事法所列管之禁藥，依法不得持有、販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠吳肯承基於轉讓禁藥之犯意，於民國104年8月2日中午12
時43分許， 郭國基 持00-0000000號市內電話撥打吳肯承門號0000000000號行動電話（未扣案）與吳肯承聯繫後，乃於同日下午1時10分許，前往郭國基位於高雄市○○區○○路○○○號住處，無償轉讓甲基安非他命予郭國基（無積極證據證明淨重達10公克以上）（下稱犯罪事實一）。
㈡吳肯承與真實姓名年籍不詳綽號「 阿兜仔 」之成年男子共同
基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於104年6月7日晚上6時55分許、同日晚上7時33分許， 謝文斌 持用門號0000000000號行動電話與吳肯承前揭行動電話聯繫購毒事宜後，吳肯承乃指示「阿兜仔」於同日晚上7時33分許後同日晚上某時（起訴書誤載為同日晚上7時30分許），前往高雄市阿蓮區某基督教堂外（起訴書誤載為被告位於高雄市○○區○○路○○號住處門口），與謝文斌交易，交付甲基安非他命
1包與謝文斌，「阿兜仔」並當場收受謝文斌所交付購買該包甲基安非他命之價金新臺幣（下同）2,000元後，將該筆款項交回吳肯承收受（下稱犯罪事實二）。
㈢吳肯承與前揭綽號「阿兜仔」之成年男子共同基於轉讓禁藥
之犯意聯絡，於104年6月8日下午5時50分許， 李其聰 持用門號0000000000號行動電話與吳肯承前揭行動電話聯繫後，吳肯承乃指示「阿兜仔」於同日下午6時許，前往高雄市○○區○○路「7-11」便利超商前，無償轉讓甲基安非他命與李其聰（無積極證據證明淨重達10公克以上）（下稱犯罪事實三）。
㈣吳肯承基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於104年7月8
日下午5時30分許，在其前揭住處，販賣價量3,500元之甲基安非他命1包與李其聰，李其聰並先賒欠購買該包甲基安非他命之價金，而約定同年月20日再為支付，後於同日晚上
7時13分許，吳肯承因急需甲基安非他命，持前揭行動電話與李其聰前揭行動電話聯絡後，李其聰隨即前往其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處附近某土地公廟，返還其前揭向吳肯承所購得之部分甲基安非他命與吳肯承，再於同日晚上7時19分許，持其前揭行動電話撥打吳肯承前揭行動電話，告知、提醒吳肯承，其返還吳肯承之該包甲基安非他命，其已先拿走部分數量，因而返還 吳肯承者 ，比起吳肯承當初所交付者，有重量不足之情形，嗣吳肯承於翌（9）日晚上11時許，在吳肯承前揭住處，返還其前揭向李其聰所借相同數量之甲基安非他命與李其聰，李其聰並於同年月20日，支付該次購買甲基安非他命之價金3,500元與吳肯承，而完成交易（下稱犯罪事實四）。
嗣經檢察官向臺灣高雄地方法院聲請對吳肯承所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警於105年4月27日晚上8時10分許，拘提吳肯承到案，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本案原繫屬臺灣高雄地方法院，後因本院於105年9月1日成立，而隨承辦股移撥至本院，自應由本院續行辦理，合先敘明。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院99年度臺上字第8255號判決要旨參照）。查被告吳肯承及其辯護人雖否認證人謝文斌、李其聰警詢陳述之證據能力【見本院105年度訴字第551號卷第1宗（下稱訴一卷）第96頁】，而該等證人於警詢時所述與本院審判程序所述不符，惟其等警詢時所述，具有較可信之特別情況【其等於警詢時所述與本院審判程序中所述不符之處，及認定其等於警詢時所述較為可採之詳細理由，謝文斌部分詳見下列貳、一、㈡、1.、⑶所載，李其聰部分詳見下列貳、一、㈡、2.、⑵所載】，且因其等於本院審判程序已翻異其詞，無從期待再為與警詢時相同之證述，而其等於警詢時所述均為證明本案犯罪事實存否之重要證據，因認其等於警詢時所述均有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查以下有罪判決所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議【見訴一卷第96頁；本院105年度訴字第551號卷第3宗（下稱訴三卷）第11頁至第14頁】，又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之
5之規定，有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告對於上開犯罪事實三坦承不諱，然矢口否認有犯罪事實一、二、四所載犯行；就犯罪事實一部分辯稱：伊和郭國基104年8月2日中午12時43分許該通通話，係郭國基要向伊索要甲基安非他命，但伊於通話後，並未前往與郭國基見面；就犯罪事實二部分辯稱：伊與謝文斌104年6月7日晚上6時55分許及同日晚上7時33分許之通話，是因謝文斌於104年農曆年間積欠伊6,000元債務未清償，伊遂叫「阿兜仔」前去向謝文斌拿取2,000元還款，「阿兜仔」有將2,
000元拿回來給伊；就犯罪事實四部分辯稱：伊和李其聰10
4年7月8日晚上7時13分許之通話，係伊要向李其聰借甲基安非他命，李其聰於通話後，有借甲基安非他命給伊，同日晚上7時19分許伊和李其聰之通話，則是伊從綽號「 蘭仔 」之人取得甲基安非他命後，要返還當日向李其聰所借之甲基安非他命，伊並沒有販賣甲基安非他命給李其聰 云云 。經查：
㈠犯罪事實一、三轉讓甲基安非他命部分
1.犯罪事實一部分⑴郭國基於104年8月2日中午12時43分許持00-0000000號市
內電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，與被告有如下之通話內容：「B（郭國基）：你還在睡喔？A（被告）：我剛睡起來而已！你在家嗎？B：嘿啊！A：你那邊那個啊…我等一下拿過去給你！B：好啊！」乙節，為被告所承（見訴一卷第98頁），核與證人郭國基所證相符【見本院105年度訴字第551號卷第2宗（下稱訴二卷）第20頁】，並有該通通話通訊監察譯文在卷可證（見訴一卷第172頁反面），洵堪認定。又前揭通話被告所述「你那邊『那個』啊…我等一下拿過去給你」所謂「那個」係指甲基安非他命乙情，業經郭國基證述明確（見訴二卷第22頁反面），而該通通話乃郭國基向被告索要甲基安非他命乙情，亦據被告供承在卷（見訴一卷第99頁），亦堪認定。
⑵被告於前揭通話後，乃前往郭國基住處，無償轉讓甲基安非
他命給郭國基吸食等情，業據郭國基於偵查及本院審判程序證述在卷【見臺灣高雄地方法院105年度偵字第11545號卷（下稱偵卷）第21頁；訴二卷第21頁反面、第22頁反面】。
郭國基雖為前揭證述後，同次審判程序辯護人詰問時改稱：「（104年8月2日下午1時10分被告說當天要到你那邊一起吸食甲基安非他命，後來被告沒去，當天狀況如何？）結果被告沒有來，這通譯文就是被告說要過來，結果沒有來。」云云（見訴二卷第23頁）；後於本院訊問時，又改稱：忘記被告當日是否有到伊住處云云（見訴二卷第23頁反面）。
然依上開被告與郭國基之通話內容，被告於郭國基來電後，除告知郭國基其已睡醒，且詢問郭國基當時是否在家，並主動告知郭國基將拿甲基安非他命給郭國基，顯見被告於通話時已決意通話後將前往郭國基住處交付甲基安非他命與郭國基，而非因郭國基要求，始虛應其事，而該通通話後，亦未見被告有再撥打電話告知郭國基其無法前往之情形（見訴一卷第172頁反面）。另參以被告前於警詢及偵訊時，亦均未曾提及該次通話後，並未前往郭國基住處云云，僅一再堅稱未販賣甲基安非他命給郭國基【見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵四字第10570980900號卷（下稱警卷）第7頁至第8頁；偵卷第39頁反面】。因認被告於該通通話後，應有前往郭國基住處，轉讓甲基安非他命與郭國基之情事。公訴意旨雖認被告此次交付甲基安非他命與郭國基，係以1,000元之價格販賣與郭國基，而郭國基亦曾於偵訊中證稱該次是以1,000元向被告購買甲基安非他命云云（見偵卷第22頁），然郭國基於審判程序已翻異其詞，堅稱未有金錢交易等語（見訴二卷第21頁反面、第22頁反面），此外，並未有其他積極證據補強郭國基此部分之證述而足以證明被告本次交付甲基安非他命給郭國基係有償交易，自難僅憑郭國基單一且前後不一之證述認本次為有償交易，依罪疑唯輕、有疑唯利被告之刑事證據法原則，乃認被告本次交付甲基安非他命與郭國基係無償轉讓，併此敘明【郭國基於警詢中雖亦稱本次係以1,000元有償交易（見警卷第23頁），檢察官並向本院聲請勘驗郭國基警詢錄影，然承辦員警係於本案言詞辯論終結後，始將該次警詢錄影光碟檢送到院（見訴三卷第53頁至第54頁），縱認郭國基確有於警詢中證稱係有償交易等語，然在無其他積極證據可資佐證之情形下，亦無法證明本次係有償買賣，已如前述，爰不再開辯論勘驗郭國基警詢錄影，並逕排除此部分證據之證據能力，而不執以作為認定被告犯罪事實一犯行之證據，附此敘明】。
2.犯罪事實三部分上開犯罪事實三部分，業據被告於偵查、本院準備程序及審判程序坦承不諱（見偵卷第55頁至第56頁；訴一卷第103頁至第104頁；訴三卷第11頁反面、第15頁、第17頁），核與證人李其聰於偵查及本院審判程序中所證大致相符（見偵卷第10頁反面；訴二卷第5頁正、反面、第9頁、第12頁反面），並有李其聰於104年6月8日下午5時50分許持門號0000000000號行動電話撥打被告所持用門號0000000000號行動電話通話內容為「B（李其聰）：我 聰丫 啦！我現在過去還是怎樣？A（被告）：好丫！B：7-ll嗎？A：你到7-11那！打電話! 丫兜 會那過去給你！B：好丫我現在過去！」之通訊監察譯文附卷可稽（見訴一卷第151頁反面），洵堪認定。李其聰雖於警詢及偵查中證稱：因伊於104年6月7日有將車借給被告，被告答應給伊甲基安非他命作為借車代價，伊始撥打前揭電話向被告索討，被告乃請「阿兜仔」前來交付甲基安非他命給伊當作借車代價云云（見警卷第32頁反面至第33頁）。然被告堅稱該次交付甲基安非他命與李其聰與借車無關等語（見訴一卷第105頁；訴三卷第11頁反面）。而李其聰於本院審判程序亦改稱：該次被告請「阿兜仔」交付甲基安非他命給伊，與借車無關，警詢及偵訊稱係借車代價，乃伊編撰之理由等語（見訴二卷第8頁反面至第9頁、第14頁反面）。此外，亦查無其他證據可認被告本次交付甲基安非他命與李其聰與借車有關或有其他對價關係。自難僅憑李其聰單一且前後不一之證述認定被告本次交付甲基安非他命與李其聰係作為其向李其聰借車之代價，而執此認定本次為有償交易。依罪疑唯輕、有疑唯利被告之刑事證據法原則，乃認被告本次交付甲基安非他命與李其聰為無償轉讓，併此敘明。
㈡犯罪事實二、四販賣甲基安非他命部分
1.犯罪事實二部分⑴謝文斌於104年6月7日晚上6時55分許，持用門號000000
0000號行動電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，與被告有如下之通話內容：「B（謝文斌）：有閒嗎？
A（被告）：還沒有！B：何時才有閒？A：等一下！你在那裡？丫兜過去找你就好！B：我在家丫！我剛要洗澡而已！要慢一點！A：不然你說你在家！B：嘿丫！我在家丫！我剛要洗澡！A：你閒了在…要吃飯喔？B：嘿丫！我跟昨天一樣的！A：我知道要吃飯我就要！」，後謝文斌又於同日晚上7時33分許，持其前揭行動電話撥打被告前揭行動電話而有如下之通話內容：「B（謝文斌）:要過去哪裡？A（被告）：你在那裡丫？B：我在家!A：你誰丫？B:我斌丫！A：我馬上打給你！還是你要出來！B：我要出來了丫！A：你來教堂…那個是什麼堂丫？基督教外面那！B：好丫！」等情，為被告所承（見訴一卷第99頁），核與證人謝文斌所證相符（見警卷第39頁反面；偵卷第15頁；訴二卷第20頁），並有該2通通話通訊監察譯文在卷可證（見訴一卷第150頁），洵堪認定。
⑵證人謝文斌於警詢時證稱：104年6月7日晚上有與被告交
易甲基安非他命，被告係叫「阿兜仔」出來和伊交易，伊將2,000元交給「阿兜仔」，「阿兜仔」再將甲基安非他命1小包交給伊等語（見警卷第39頁反面）；後於檢察官偵訊時亦具結證稱：前揭通訊監察譯文是伊要找被告買2,000元甲基安非他命，後來是「阿兜仔」過來和伊交易等語（見偵卷第15頁）。謝文斌雖於警詢及偵訊中稱：伊與被告為前揭10
4年6月7日晚上6時55分許通話後，同日晚上7時30分許，被告有指示「阿兜仔」，在被告前揭住處與伊見面云云（見警卷第39頁反面；偵卷第15頁）；然謝文斌接受警詢及偵訊時，並未見員警或檢察官有提示前揭同日晚上7時33分許之通訊監察譯文供謝文斌閱覽回憶，且依上開同日晚上6時55分許通話內容，謝文斌問被告「有閒嗎？」，被告回以「還沒有！」、「等一下」，而謝文斌亦告知被告「我剛要洗澡而已」、「要慢一點」，而未在該通通話相約見面之地點，嗣於同日晚上7時33分許，謝文斌撥打電話詢問被告見面地點，被告始叫謝文斌前來「教堂」、「基督教外面」，因認被告應係與謝文斌為前揭同日晚上7時33分許該通通話後，始指示「阿兜仔」前往高雄市阿蓮區某基督教堂外與謝文斌見面。
⑶謝文斌後於本院審判程序雖改稱：未曾跟被告買過毒品，警
詢時係因毒癮發作，意識不清，為趕快出去解毒癮，才編撰被告有販毒給伊，伊忘記該次通話目的為何云云（見訴二卷第25頁至第27頁、第29頁反面）。然謝文斌於同次審判程序中亦稱警詢時未遭警以強暴、脅迫或羈押相脅，警詢時係出於自由意志所為回答等語（見訴二卷第26頁反面）；且經本院勘驗謝文斌警詢、偵訊錄影結果，謝文斌不論於警詢或偵訊時，均能清楚陳述當天交易經過，所述如警詢及偵訊筆錄所載，並無筆錄記載不實之情形，亦未見有遭恐嚇、脅迫或其他不正訊問之情形，且謝文斌於警詢及偵訊時意識狀態及神情自然，與警察、檢察官對話正常，並無意識不清或明顯毒癮發作情形（見訴二卷第79頁至第81頁、第88頁至第90頁、第92頁），亦未見有其所稱毒癮發作時會有之痛苦、想吐、一直流眼淚、流鼻水等情事（見訴二卷第31頁反面）；堪認其於警詢及偵訊中所述，並未受到任何不正訊問，而係基於自由意志所為之陳述，且無毒癮發作以致精神狀態不佳情事，況其於104年9月23日警詢及偵訊中所述，相較於106年1月18日審判程序中所述，不僅離案發時間較近，且係在被告不在場而無人情壓力下所述，相較其於審判中概括否認交易、一再陳稱忘記云云，自以其於警詢及偵訊中所述較為可信。且依其與被告當日晚上6時55分許之通訊監察譯文中所述「吃飯」、「我跟昨天一樣」等語，若其等當日通話單純僅為相約吃飯，被告為何指示他人（即「阿兜仔」）前往與謝文斌見面？且若該次聯繫是如被告所辯係謝文斌為償還於農曆年間積欠被告之債務，則單純清償債務乃正常社會活動，並非犯罪或不法行為，大可於通話中講明，實無庸於通話中以「吃飯」作為暗語，謝文斌亦無須回以「我跟昨天一樣的」。顯見其等前揭通話中所指「吃飯」應係交易毒品之暗語無訛。再由謝文斌於通話中告知「我跟昨天一樣的」等語，可認其等於通話前一日應另有交易毒品情事，而甲基安非他命量微價高，若非有償交易，衡情應不會有如此頻繁之無償轉讓行為，況被告亦坦承於前揭通話後，「阿兜仔」有前往與謝文斌見面，並有收2,000元回來等語（見訴一卷第99頁至第100頁）。堪認謝文斌上開警詢及偵訊所證本次聯繫係以2,000元向被告購買甲基安非他命，並與依被告指示前來交付甲基安非他命之「阿兜仔」完成交易等語屬實，而堪採信。
2.犯罪事實四部分⑴李其聰持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號00
00000000號行動電話於104年7月8日晚上7時13分許有如下之通話內容：「B（李其聰）：我聰丫！A（被告）：聰丫我跟你說！你那邊還有那個嗎？B：嘿啊!有丫！A：拿一個出來給我！B：這時嗎？A：這時你拿出來土地公廟這裡給我就好！B：好丫！A：這時馬上拿出來！B：好！A：你們這裡土地公廟這！B：我知道！A：好！」，李其聰後又於同日晚上7時19分許，持其前揭行動電話撥打被告前揭行動電話而與被告有如下之通話內容：「B（李其聰）：
哥丫 ！我聰丫！A（被告）:安抓？B：那包重量不夠喔！
A:這個喔！B：嘿！A：你怎麼拿這樣啊！B：我裡面都沒有了！因為我有做出去了！A：安ㄟ喔！好啊！B:拿一包出去而已沒很多！A:好啦！」等情，為被告所承（見訴一卷第105頁），核與證人李其聰所證相符（見警卷第33頁；訴二卷第5頁反面至第6頁），並有該2通通話通訊監察譯文在卷可證（見訴一卷第165頁正、反面），洵堪認定。
⑵證人李其聰於警詢時證稱：伊有於104年7月8日下午5時
30分許，在被告住處1樓廚房，向被告購買3,500元、1錢
3.75公克甲基安非他命1包，購毒款項先積欠，104年7月20日再給付被告，上開通話是因為有人要向被告購買甲基安非他命，被告懶得回家拿，向伊先拿回前揭交易毒品，伊因為想留一些自己吃，向被告謊稱已經有賣出去一些，當日晚上7時13分許通話後，伊有前往土地公廟，拿前揭甲基安非他命中約3,000元價量之甲基安非他命給被告，被告於翌（
9）日晚上11時許，在被告住處，有將上開所借甲基安非他命歸還給伊等語（見警卷第7頁；訴二卷第180頁至第186頁）；後於偵查中亦具結證稱：伊於104年7月8日下午5時30分許，前往被告住處找被告，是要找被告買3,500元甲基安非他命，之後因為剛好有人要跟被告拿甲基安非他命，被告懶得回去，就叫伊將此包甲基安非他命先給被告，所以伊於當日晚上7時15分許，在高雄市○○區○○路伊住家附近之土地公廟，將該包甲基安非他命倒一些出來，剩下的拿給被告，因為伊本來就是要買來自己施用，就先留一些下來，騙被告說少掉的部分伊賣給別人了，之後104年7月9日晚上11時許，在被告住處，被告再還伊甲基安非他命等語（見偵卷第10頁反面）。而被告於其與李其聰為前揭104年7月8日晚上7時13分許之通話後，有自李其聰處取得甲基安非他命乙節，亦為被告所承（見訴一卷第105頁至第106頁）。李其聰後於本院審判程序雖改稱：前揭104年7月8日晚上7時13分許之通話，是被告跟伊拿伊和被告合資購買寄放在伊這還沒有分之1錢、3.75公克甲基安非他命，被告要將其等合資購買之1錢甲基安非他命都拿走，通話後伊有在土地公廟旁拿甲基安非他命給被告，被告1、2分鐘後又打電話叫伊出來土地公廟拿，同日晚上7時19分許之通話是因為被告還回來之甲基安非他命重量不夠，被告拿走甲基安非他命後，也要拿一樣重量回來，不然伊吃虧，所以伊打電話跟被告說重量不夠，當日下午5時30分許被告並未在被告住處販賣3,500元甲基安非他命給伊，伊於警詢中所述，是因為警察跟伊說，如果不好好配合，要讓伊筆錄作不完，不讓伊回去云云（見訴二卷第5頁反面至第8頁、第9頁反面至第11頁反面、第12頁反面、第15頁反面至第16頁反面）。然員警詢問李其聰時，係依照監聽譯文詢問李其聰，由李其聰自己回答，並未要李其聰依照員警指示回答，亦未向李其聰稱若不配合說出向被告購買之情形，要讓李其聰筆錄作不完，不讓李其聰回家云云乙情，業據證人即對李其聰製作前揭警詢筆錄之承辦員警 鄭朝明 於本院審判程序證述明確（見訴三卷第5頁正、反面）；而經本院勘驗李其聰該次警詢全部錄影結果，並未見有遭員警不法詢問之情事，有本院勘驗筆錄在卷可參（見訴二卷第125頁至第191頁），雖該次警詢因費時較久，及休息、上廁所、用餐，而有分段錄影情形，然李其聰就本次交易所述，乃連續詢問、錄影，未見有中斷錄影情事，且係由員警提示此部分通訊監察譯文供李其聰閱覽後，採一問一答方式，由李其聰自行陳述該次交易之過程，而李其聰所述內容，亦與警詢筆錄記載者相符，未見有記載不實，或遭員警恐嚇、脅迫或不正詢問之情事（見訴二卷第180頁至第186頁）；況李其聰於該次警、偵訊後，乃自行書寫本案相關內容在紙條上，後並為員警於105年4月27日晚上8時40分許，前往被告當時位於高雄市○○區○○路○○巷○號2樓居處執行搜索時扣得，有前揭扣案紙條、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及員警職務報告在卷可稽（見警卷第48頁至第50頁、第57頁至第58頁；訴二卷第43頁至第45頁），顯見李其聰於前揭警、偵訊後，已有與被告勾串之情事，而難期待其後於本院審判程序、被告在庭情形下為被告不利之證述，自應認李其聰前揭警、偵訊所述較足採信。
⑶依監聽被告所持前揭行動電話結果，被告所持行動電話與李
其聰所持前揭行動電話除上開104年7月8日晚上7時13分許及同日晚上7時19分許2通通話外，未見該2通通話間有再相互通聯之情形（見訴一卷第164頁反面至第165頁），顯見李其聰前揭於本院審判程序中所述：被告於當日晚上7時13分許拿回甲基安非他命後，同日晚上7時19分許伊撥打電話告知被告量不足前，曾撥打電話要伊出來土地公廟，返還甲基安非他命給伊云云，顯屬虛妄。況當日晚上7時13分許及同日晚上7時19分許2通通話間，相隔僅約6分鐘，若被告有辦法在不到6分鐘如此短暫之時間內即重新取得甲基安非他命返還李其聰，何須特地向李其聰商借、拿取甲基安非他命？再依上開當日晚上7時19分許之通話，乃李其聰主動打電話給被告，告知被告「那包重量不夠喔」，並向被告解釋量不夠之原因係因「因為我有做出去了」、「拿一包出去而已沒很多」等語，並非被告告知李其聰量不足之事，而被告於李其聰告知其量不足時，亦立即責問李其聰「你怎麼拿這樣啊」等語，顯見當日晚上7時19分許之通話確係李其聰告知被告，被告當晚自李其聰處取回之甲基安非他命量不足，否則為何是李其聰於被告取回甲基安非命後，隨即主動撥打電話提醒被告其所取回之甲基安非他命量不足，而於被告責問原因時，對此有所解釋。堪認被告所辯及李其聰於本院審判程序此部分所證顯屬虛妄，並可證李其聰上開警詢及偵訊中所證與通訊監察結果所顯示之客觀證據相符，而堪採信。李其聰雖於本院審判程序中稱：被告當日晚上自伊處取回之甲基安非他命，乃伊與被告合資所購云云，然李其聰前於警詢及偵訊作證時，均未提及有合資之事（見警卷第33頁；偵卷第10頁反面；訴二卷第180頁至第186頁），況依李其聰於本院審判程序中所稱其與被告若是「合資」，係由被告出面向藥頭購買，自己不曾出面云云（見訴二卷第5頁反面、第14頁），及被告當日取回者係其等合資所購尚未分之甲基安非他命云云（見訴二卷第6頁），則既係由被告出面向藥頭購買取回毒品，則被告既先取得其等所購之毒品，於轉交李其聰前，衡情應先取走自己購買部分，再將剩餘李其聰所購部分轉交李其聰，始合於常理，何須將其等合資所購甲基安非他命取回後，全部寄放在李其聰處？且若係合資所購，則其中既包含被告所購買部分，被告實無庸於返還時，返還與其取走時相同重量之甲基安非他命。由此可見，李其聰此部分所辯，亦屬虛妄。另參以被告於本院偵查中羈押訊問時，於就本案其他遭追訴之犯行均矢口否認之情形下，僅就本次犯行坦承係有償販賣甲基安非他命與李其聰乙節（見本院105年度聲羈字第241號卷第6頁）。被告雖於本院審判程序辯稱：本院前揭訊問時，係伊將本次與起訴書編號6部分（即上開犯罪事實三104年6月8日轉讓甲基安非他命給李其聰部分）搞混，伊實際上是要承認起訴書編號6部分云云（見訴三卷第15頁正、反面），然被告於上開本院羈押訊問時所承認者，乃明確特定是本次交易時間，並坦承為有償金錢買賣交易，與其上開犯罪事實三無償轉讓甲基安非他命給李其聰之時間及透過「阿兜仔」轉讓之情形，顯不相同，應不至於會有混淆情事，是被告此部分所辯，亦不足採信。綜上各情，堪認被告確有犯罪事實四所載販賣甲基安非他命與李其聰之犯行無訛。
3.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而，被告上開犯罪事實二、四販賣第二級毒品之犯行，既係有償金錢交易，依前揭說明，均有營利意圖無訛。
㈢綜上所述，足認被告就犯罪事實三之任意性自白，與事實相
符，洵堪採信；就犯罪事實一、二、四所辯，均係事後卸責矯飾之詞，皆無所採。本案事證明確，被告上開犯罪事實一至四所示犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為犯罪事實一、三所示行為後，藥事法第83條第1項規定，已於104年12月2日經總統以華總一義字第10400140921號令修正公布，並自同年月4日起生效施行。修正前之藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。」，亦即新法將本罪之罰金刑，由「新臺幣500萬元以下」提高為「新臺幣5,00
0萬元以下」。經比較修正前後之規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項之規定。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規範之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。又甲基安非他命與其他同屬第二級毒品之MDMA、MDA、安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年臺上字第2259號判決參照）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或成年人轉讓與未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號、99年度臺上字第6393號、106年度臺上字第1247號、106年度臺上字第1742號、106年度臺上字第2037號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照）。是核被告就犯罪事實一、三所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實二、四所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告就犯罪事實一部分係有償買賣，然依卷內事證，並無法證明被告該次交付甲基非他命給郭國基係有償交易，依罪疑唯輕、有疑唯利被告之刑事證據法原則，應認被告該次係無償轉讓甲基安非他命給郭國基，已如前述；又被告於犯罪事實一轉讓與郭國基之甲基安非他命、於犯罪事實三轉讓與李其聰之甲基安非他命，均無積極證據證明所轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上，郭國基、李其聰亦均非未成年人或懷胎婦女（見警卷第18頁、第31頁郭國基、李其聰之年籍資料），依前揭說明，自應均論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；是公訴意旨認犯罪事實一部分應論以毒品危害防制條例4條第2項之販賣第二級毒品罪、犯罪事實三部分應論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，均有未當；然此2部分與起訴部分之社會基本事實均同一，並經本院告知被告罪名及相關權益（見訴三卷第3頁反面），無礙其防禦權之行使，爰皆依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併此敘明。
㈡被告與「阿兜仔」2人間，就犯罪事實二、三所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢被告上開犯罪事實一至四所示4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前於101年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以101
年度訴字第442號判決判處有期徒刑1年6月，並經臺灣高等法院臺南分院以101年度上訴字第1142號判決駁回上訴確定，入監執行後，於103年11月11日縮短刑期假釋出監而付保護管束，並於104年1月20日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；則其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，就被告犯罪事實一、三所犯之轉讓禁藥罪，均加重其刑，就被告犯罪事實二、四所犯販賣第二級毒品罪，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，就其餘法定刑部分，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加
以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第1615號判例意旨參照）。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議、106年度臺上字第1950號判決意旨參照）。被告就犯罪事實三轉讓甲基安非他命與李其聰所犯之轉讓禁藥罪，因整體適用藥事法論罪科刑，縱其就此部分於偵查及審判中均自白犯罪（見偵卷第55頁至第56頁；訴一卷第103頁至第104頁；訴三卷第11頁反面、第15頁、第17頁），依前揭說明，仍無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用，併此敘明。
㈥爰審酌被告除前構成累犯之前科不予重複評價外，尚有施用
毒品及其他竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不佳；明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣、轉讓對象可能面臨之困境，為本案販賣、轉讓甲基安非他命之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；兼衡其就犯罪事實三部分坦承犯行之犯後態度；及審酌其就犯罪事實二、四販賣甲基安非他命之價量；並考量被告國中畢業之智識程度，自陳在家務農，種植果樹，每月收入不固定之家庭經濟狀況（見訴三卷第18頁反面被告所述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳見附表主文欄所示）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度臺抗字第461號裁定要旨參照）。查本案被告所犯販賣甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之次數各僅有2次，販賣、轉讓對象共僅3人，販賣之金額各僅有2,000元、3,500元，時間亦集中於104年6月至同年8月間，可見被告並非大量且長期販賣毒品之大毒梟或長期、密集轉讓甲基安非他命與他人者，本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告就本案所犯4罪應合併執行之刑如主文。
㈦沒收部分
1.法律修正之說明按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，乃於第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項並規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。為因應刑法沒收規定之修正，使毒品危害防制條例關於沒收之相關規定於刑法修正後仍得優先適用，毒品危害防制條例乃於105年
6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，除擴大沒收範圍外，並考量刑法沒收章係以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，已無抵償之規定，乃刪除原第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，應不問屬於犯罪行為人與否，依修正後毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額；犯罪所得則應回歸適用修正後刑法沒收相關規定，以屬於犯罪行為人者，依修正後刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
2.本案之沒收⑴按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑、沒收或刑
之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容任意割裂而適用其他法律，已如前述。是被告於犯罪事實一、三所持用之不詳廠牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張，雖均未扣案，然既係被告所購得，業據被告供承在卷（見訴一卷第98頁），堪認屬被告所有之物，且係被告持以聯繫郭國基、李其聰轉讓甲基安非他命所用之聯絡工具，亦經本院認定如前，而係供被告犯此2部分藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪所用之物，基於法律整體適用之原則，即無割裂適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項之餘地，且因藥事法未就除查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材以外（藥事法第88條第1項參照）之犯罪所用之物之沒收設有特別規定，而應回歸適用修正後刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵前揭未扣案之不詳廠牌行動電話1支及SIM卡1張，亦係供
被告於犯罪事實二持以與謝文斌聯絡交易甲基安非他命而犯該部分毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪所用之物，業經本院認定如前，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告此部分主文中諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告於犯罪事實四104年7月8日下午5時30分許販賣第二級毒品與李其聰後，雖有持上開未扣案之不詳廠牌行動電話1支及SIM卡
1張於同日晚上7時13分許及同日晚上7時19分許與李其聰聯繫，然該2通通話乃被告交付甲基安非他命與李其聰後所為之通話，而被告於當日下午5時30分許販賣甲基安非他命給李其聰前，並未見有持前揭行動電話及SIM卡與李其聰聯繫交易之情形，後於翌（9）日晚上11時許返還甲基安非他命給李其聰，及同年月20日李其聰支付該次購毒價金給被告時，亦均未見有持用該行動電話及SIM卡聯繫之情形，尚難認該行動電話及SIM卡屬供被告犯犯罪事實四所示販賣第二級毒品罪所用之物，乃不在被告此部分之主文中宣告沒收或追徵，併此敘明。
⑶被告為犯罪事實二販賣第二級毒品所得2,000元及犯罪事實
四販賣第二級毒品所得3,500元，雖均未扣案，然既皆經被告收取，業經本院認定如前，依卷內事證，亦無證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬其所有（犯罪事實二部分雖係被告與「阿兜仔」共犯，然依卷內事證，並未見被告有將該次犯罪所得分與「阿兜仔」之情形，自應認該次販毒所得均係被告所有），且如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告該2次犯行主文欄中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑷至扣案員警前往被告前揭高雄市○○區○○路○○巷○號2樓
居處執行搜索時所扣得李其聰所書寫之前揭紙條2張（見訴二卷第44頁至第45頁），雖係被告與李其聰就本案有所勾串之證物，然非供被告犯本案各罪所用之物或犯罪所得之物，亦非違禁物，乃不宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因及甲基安非他命分別是毒品危害防制條例所列管之第一級毒品與第二級毒品，依法不得販賣或轉讓，猶基於販賣第二級毒品之各別犯意，於104年
7月5日晚上9時20分許，在被告位於高雄市○○區○○路○○號住處門口，販賣2,000元之甲基安非他命與謝文斌（即起訴書附表編號3部分）；於104年8月31日下午6時50分許，在其前揭住處門口，販賣6,000元之甲基安非他命與謝文斌（即起訴書附表編號4部分）；於104年8月10日凌晨
1時許，在被告前揭住處，販賣1,000元之甲基安非他命與李其聰（即起訴書附表編號8部分）；另基於轉讓第一級毒品之犯意，於104年8月31日下午6時50分許稍後，在其前揭住處門口，無償提供海洛因給謝文斌施用，以此方式轉讓海洛因給謝文斌（即起訴書附表編號5部分）；因認被告就起訴書附表編號3、4、8部分，均另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌；就起訴書附表編號
5部分，另涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。
再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度臺上字第7620號判決要旨參照）。亦即，施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實；況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強；茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度臺上字第6750號、90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第2281號判決意旨參照）。
是以，購毒者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若購毒者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在。
四、公訴人認被告另有此些部分販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以證人謝文斌及李其聰於警詢及偵查中之指證、通訊監察譯文等為主要論據。訊據被告堅詞否認另有此些部分販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行；就起訴書附表編號3部分堅稱：係伊和謝文斌要合資向藥頭「清仔」購買甲基非他命，但「清仔」沒來，謝文斌就離開伊住處，當日伊並沒有拿任何毒品給謝文斌等語；就起訴書附表編號
4、5部分堅稱：當天下午伊拿2,000元要向謝文斌買甲基安非他命，但當時謝文斌沒有甲基安非他命，後來謝文斌拿到甲基安非他命後，就有104年8月31日下午6時43分許該通通話，此通通話後，謝文斌有拿甲基安非他命過來給伊，當時伊坐在李其聰車上等語；就起訴書附表編號8部分堅稱：104年8月13日凌晨2時53分許該通通話，係李其聰要還先前向伊借的加油錢，通話後「 大胖 」有去向李其聰收700元回來等語。
五、經查：㈠起訴書附表編號3部分
1.被告所持前揭門號0000000000號行動電話與謝文斌前揭門號0000000000號行動電話，於104年7月5日晚上9時10分許有如下之通話內容「A（被告）：你到了嗎？B（謝文斌）：嘿丫！在家嗎？A：嘿丫！來丫！我在開門！B：我剛才家裡騎過去！A：馬上過來！」，於同日晚上9時12分許有如下之通話內容「B（謝文斌）：到了！A（被告）：好！讓他進來！」，謝文斌並於該2通通話後前往被告住處與被告見面等情，業據被告供承在卷（見訴一卷第101頁），核與謝文斌所證相符（見偵卷第15頁），並有上開2通通話之通訊監察譯文在卷可稽（見訴一卷第164頁反面、第165頁），而堪認定。
2.謝文斌雖於警詢及偵查中證稱：前揭通話係伊打給被告，約定購買甲基安非他命，伊於通話後有騎腳踏車前往被告住處，在被告住處門口，向被告購買2,000元之甲基安非他命云云（見警卷第39頁反面至第40頁；偵卷第15頁）；然其於本院審判程序改稱：伊並未向被告買過毒品，伊沒有印象該次為何要到被告住處，伊不曉得「清仔」是誰，但伊有跟被告一起購買毒品，因為伊知道被告跟藥頭有認識，所以伊跟被告說如過被告要拿毒品，順便幫伊拿，伊再拿錢給被告等語（見訴二卷第25頁、第30頁正、反面）。是在被告與謝文斌於該次通訊監察譯文中僅相約見面，並未有其他交易毒品暗語之情形下，該等通訊監察譯文充其量僅能證明其等於通話後有相約見面。縱認謝文斌前揭於警詢及偵訊中所證，均係出於謝文斌自由意志所證，然在僅有謝文斌前揭警詢及偵訊之證述，後又於本院審判程序翻異其詞，且無其他補強證據可資佐證之情形下，尚難僅憑謝文斌單一且前後不一之證述而認其2人當日見面後有公訴意旨所指買賣2,000元甲基安非他命情事。縱依被告所陳（見訴一卷第102頁）及謝文斌所證（見訴二卷第33頁正、反面），謝文斌所指其與被告一同向藥頭購買甲基安非命之情形，係由被告出面與謝文斌並不認識且無法聯絡、見面之藥頭購買甲基安非他命後，再將甲基安非命交給謝文斌，並收受謝文斌所交付之金錢，而認被告實際上控制謝文斌之毒品來源，並執以認定被告實係基於販賣毒品之犯意而為，然在被告堅稱該次謝文斌前來與其見面後，藥頭並未前來而未取得任何毒品等語，且謝文斌就本次見面所為何事已記憶不清，並證稱亦曾發生藥頭爽約之情形下（見訴二卷第33頁反面），尚難排除該次謝文斌與被告見面後，並未取得任何甲基安非他命。此外，並查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨此部分所指販賣第二級毒品與謝文斌之犯行。因認起訴書附表編號3部分，並無法證明。
㈡起訴書附表編號4、5部分
1.被告所持前揭門號0000000000號行動電話與謝文斌前揭門號0000000000號行動電話，於104年8月31日下午6時43分許有如下之通話內容「A（被告）：你可以過來了！B（謝文斌）：好！A：蛤？B：好!我知道了！A：過來我家ㄟ！」，業據被告供承在卷（見訴一卷第102頁至第103頁），核與謝文斌所證相符（見偵卷第15頁），並有上開通話之通訊監察譯文在卷可稽（見訴一卷第178頁）。又謝文斌於通話後當日晚上7時許前往被告住處，並進入被告住處，後於同日晚上7時8分許騎乘腳踏車離開等情，業據本院勘驗員警蒐證錄影明確，有本院勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見訴二卷第4頁、第41頁至第42頁），且分經被告供承（見訴二卷第
4頁）及謝文斌證述在卷（見訴二卷第28頁反面至第29頁），亦堪認定。
2.被告雖辯稱：謝文斌該通通話後前來與伊見面，係為交付伊當天下午向謝文斌所購買之甲基非他命，當時伊坐在李其聰車上云云。證人李其聰於本院審判程序亦證稱：當時伊在車上，有看到謝文斌在車外伸手拿一包衛生紙包著的東西給被告，事後有看到該包東西是甲基安非他命云云（見訴二卷第12頁、第13頁正、反面）。然為謝文斌所否認（見訴二卷第32頁），且李其聰於審判程序同時亦稱：伊不知道其所指之日期，只知道是在晚上6、7點，在被告住處出來的「7-11」云云（訴二卷第13頁正、反面），而無法確定其所指見聞謝文斌拿甲基安非他命給被告之事，係發生在本次公訴意旨所指之時間，且其上開所證及被告此部分所辯，亦與本院勘驗該日謝文斌前往被告住處，係直接進入被告住處，而非在「7-11」前與在車內之被告碰面之客觀證據不同，固堪認被告此部分所辯之虛妄。然刑事被告就其被訴犯罪事實虛偽辯解之原因多端，在無其他積極證據足以證明其被訴犯行之情形下，尚難僅以被告所辯不實乙節，即逕予認定被告確有被訴之犯行。查謝文斌於警詢及偵查中雖證稱：前揭通話後，當日下午6時50分許，伊騎腳踏車到被告住處，被告出來和伊交易，伊以6,000元向被告購買甲基非他命3小包，交易時被告問伊要不要海洛因，伊說好，被告就免費給伊1小包價格約2,000元之海洛因云云（見警卷第40頁；偵卷第15頁），並於警詢時稱：該包海洛因即是伊104年9月23日為警採尿前最後一次於104年9月20日下午6時許，在伊住處，混合甲基安非他命施用之海洛因毒品來源云云（見警卷第40頁），而謝文斌於104年9月23日上午10時10分許為警所採集之尿液，經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，亦有謝文斌該次採尿之勘察採證同意書、尿液採證代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（見訴一卷第135頁至第137頁）。然謝文斌後於本院審判程序改稱：不曉得該次為何去被告住處，因伊住處在附近，伊出門都騎腳踏車，若被告有開門，會停下來進去看一下、聊天，該次可能是拿錢還被告，因為伊欠被告錢，伊忘記被告該次有無轉讓海洛因給伊等語（見訴二卷第31頁、第32頁正、反面）。謝文斌雖於警詢中指稱其為警採尿前最後一次施用海洛因之來源，即是被告本次轉讓給伊之海洛因云云，然就施用海洛因之時間，先於警詢中稱係
104年9月20日下午6時許（見警卷第40頁），後於其施用毒品案件偵查中改稱104年9月22日下午2、3時許云云（見訴一卷第139頁），則被告是否確有於公訴意旨此次所指時間轉讓海洛因給謝文斌？謝文斌該次警詢接受採尿前所施用之海洛因是否確係被告所提供？亦非無疑。縱被告與謝文斌當日確有在被告住處見面，且謝文斌前揭警詢及偵訊中所證係出於其自由意志自行所為之陳述，然在謝文斌嗣後已翻異其詞，而通訊監察譯文及蒐證錄影等客觀證據充其量僅足以證明當日2人有見面乙情，而不足以補強謝文斌前揭警詢及偵查中證述之情形下，尚難僅憑謝文斌單一且供述不一可信性並非無疑之證述，據以認定被告與謝文斌當日見面後確有公訴意旨所指交易甲基安非他命及轉讓海洛因之情事。是起訴書附表編號4、5部分，均無法證明。
㈢起訴書附表編號8部分
1.被告所持前揭門號0000000000號行動電話與李其聰前揭門號0000000000號行動電話，於104年8月13日凌晨2時53分許有如下之通話內容「B（李其聰）：哥丫！A（被告）：安抓？B：我要拿錢過去給你！A：在那裡啊？B：我現在在教堂外面！A：教堂外面喔！B：嘿啊你下車的地方！A：
好！（大胖去拿）」，而被告於該通通話後有收到李其聰所交付之700元乙情，業據被告供承在卷（見訴一卷第106頁至第107頁），核與李其聰所證相符（見訴二卷第7頁），並有上開通話之通訊監察譯文在卷可稽（見訴一卷第178頁）。
2.李其聰雖於警詢及偵查中證稱：該通通話是因伊於104年8月10日凌晨1時許，在被告住處1樓廚房，向被告購買1,00
0元甲基安非他命，原本約定104年8月20日給付款項，但被告缺錢，叫伊提早還款，伊乃於104年8月13日凌晨2時54分許，在高雄市○○區○○路基督教堂外，還700元給被告，尚欠被告300元云云（見警卷第33頁反面；偵卷第10頁反面）。然其於本院審判程序中改稱：該通通話是因為伊之前向被告借錢，要拿錢過去還被告，這次伊要還被告2,000元，但伊身上錢不夠，先還被告700元等語（訴二卷第7頁、第10頁反面、第11頁反面至第12頁）。則李其聰該次交付
700元給被告之原因為何？是否係其向被告購買甲基安非他命之對價？已非無疑。是在通訊監察譯文充其量僅能證明李其聰於前揭通話後有交付被告或透過被告指派前往之人轉交被告700元，且查無其他證據可茲補強李其聰前揭警詢及偵查中證述之情形下，尚難僅憑李其聰單一且有供述不一之指證，即認被告當日所收受者乃李其聰向其購買甲基安非他命之價金，而據以認定被告確有公訴意旨所指此次販賣甲基安非他命與李其聰之犯行。是起訴書附表編號8部分，亦無法證明。
六、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告另有起訴書附表編號3、4、8所載販賣第二級毒品犯行及編號5所載轉讓第一級毒品犯行等情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有公訴人此些部分所指之犯行。揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告此些部分犯罪，依法自應為被告此些部分均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第28條、第47條第1項、（修正後）第38條第2項前段、第4項、（修正後）第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、（修正後）第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國106年9月8日
刑事第二庭審判長法官陳君杰
法官呂維翰法官張瑋珍上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年9月8日
書記官董明惠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬─────┬────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條│主文││││及罪名││├──┼─────┼────┼────────────────┤│1│犯罪事實一│修正前藥│吳肯承犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期││（起│（104年8│事法第83│徒刑捌月。││訴書│月2日轉讓│條第1項│未扣案之不詳廠牌行動電話壹支及門││附表│甲基安非他│之轉讓禁│號0000000000號SIM卡壹││編號│命與郭國基│藥罪│張均沒收，於全部或一部不能沒收或││1）│部分）││不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼────┼────────────────┤│2│犯罪事實二│毒品危害│吳肯承共同犯販賣第二級毒品罪，累││（起│（104年6│防制條例│犯，處有期徒刑柒年肆月。││訴書│月7日販賣│第4條第│未扣案之不詳廠牌行動電話壹支、門││附表│甲基安非他│2項之販│號0000000000號SIM卡壹││編號│命與謝文斌│賣第二級│張及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，││2）│部分）│毒品罪│於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│││││收時，追徵其價額。│├──┼─────┼────┼────────────────┤│3│犯罪事實三│修正前藥│吳肯承共同犯轉讓禁藥罪，累犯，處││（起│（104年6│事法第83│有期徒刑柒月。││訴書│月8日轉讓│條第1項│未扣案之不詳廠牌行動電話壹支及門││附表│甲基安非他│之轉讓禁│號0000000000號SIM卡壹││編號│命與李其聰│藥罪│張均沒收，於全部或一部不能沒收或││6）│部分）││不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼────┼────────────────┤│4│犯罪事實四│毒品危害│吳肯承犯販賣第二級毒品罪，累犯，││（起│（104年7│防制條例│處有期徒刑柒年陸月。││訴書│月8日販賣│第4條第│未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元││附表│甲基安非他│2項之販│沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││編號│命與李其聰│賣第二級│執行沒收時，追徵其價額。││7）│部分）│毒品罪││└──┴─────┴────┴────────────────┘