裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第1687號民事判決
裁判日期：民國105年12月07日
裁判案由：排除侵害等
臺灣士林地方法院民事判決103年度訴字第1687號原告 張錦梅 訴訟代理人 蔡源芳 被告 陳碧霞 訴訟代理人 高傳義 上列當事人間排除侵害事件，本院於民國105年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分本件原告起訴時以陳碧霞、 高昌太 為被告，並聲明：「㈠被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段000○號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○號房屋露台外側之雨遮拆除，回復原狀返還予原告。㈡被告應將前揭建物露台上磁磚回復原狀。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。」，嗣於本院審理中撤回對被告高昌太之訴訟（見本院卷第84頁反面），並撤回前揭訴之聲明㈡及該部分假執行之聲請（見本院卷第149頁反面）。是本件審理範圍為原告對被告陳碧霞請求如起訴狀訴之聲明㈠及該部分假執行之聲請，合先敘明。
乙、實體部分
一、原告起訴主張：其為新北市○○區○○○段○○○○段000○號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○號房屋（下稱原告房屋）之所有權人，被告則為同小段202建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○號房屋（下稱被告房屋）之所有權人。兩造所有之房屋係毗鄰山勢而建之透天厝，故被告房屋頂樓平臺即為原告房屋1樓露臺。詎被告竟未經原告同意，於原告房屋1樓露臺外牆（下稱系爭外牆）側邊架設雨遮（下稱系爭雨遮），業已侵害原告就系爭外牆之所有權，為此，爰依民法第767條第1項之規定，請求被告應將系爭雨遮拆除後回復原狀，將系爭外牆返還予原告等語，並聲明：㈠被告應將原告房屋露臺外側之雨遮拆除，回復原狀返還予原告；㈡願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：系爭雨遮搭建位置係在被告頂樓屋簷外牆上方，所遮蔽之範圍亦為被告家陽臺，故該領空範圍屬被告所有，並未侵害原告之權利。又系爭雨遮自購屋之初即已搭建，迄今業達20年之久，未曾有妨礙他人權利之虞，原告係因兩造另案漏水訴訟，心生不滿，故意濫用權利，屬民法第148條之權利濫用。況原告並未舉證其確有系爭外牆之所有權等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其為新北市○○區○○○段○○○○段000○號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○號房屋之所有權人，被告則為同小段202建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○號房屋之所有權人；兩造所有之前揭房屋依山勢建築，致被告房屋3樓上方屋頂平臺即為原告房屋
1樓露臺，而共用樓地板（下稱系爭樓地板）；被告房屋3樓上方陽臺屋簷，與原告房屋1樓露臺外牆，共用系爭外牆；被告在系爭外牆上搭建有系爭雨遮，系爭雨遮平面面積並未侵害原告之權利等情。有兩造房屋建物登記簿謄本、建物測量成果圖、系爭雨遮照片（見本院卷第13至14頁、第92頁、第126頁、第17頁、第122頁、第170頁）等件在卷可稽，復為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、原告請求被告拆除系爭雨遮，將系爭外牆返還予原告，被告則以上揭情詞置辯，經查：
㈠有關系爭外牆所有權及使用權之歸屬：
⒈按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民
法第1條定有明文。查兩造各自所有之前揭房屋，均係一獨棟之透天厝，此觀卷附上開房屋之建物登記謄本及建物測量成果圖即明；然因兩造之房屋屬依山勢建築之建物，致被告房屋3樓上方屋頂平臺與原告房屋1樓露臺共用系爭樓地板，並共用系爭外牆；又兩造就其等所在社區確有成立管理委員會等情，為其等所不爭執（見本院卷第177頁反面）。從而為兼顧兩造權益，避免僵化適用法條，認本件應依前揭民法第1條規定，類推公寓大廈管理條例第3條、第9條規定，認系爭外牆屬兩造共用部分，其等均對系爭外牆有使用收益之權，但另有約定者從其約定。
⒉本件兩造就系爭外牆使用範圍及方式，並無明文約定，被告
雖主張系爭雨遮經颱風破壞重新施作時，就往上移（其意似指超過系爭樓地板之高度），原告均知情，而主張原告同意其使用該部分，為原告所否認，被告復未舉證以實其說，是此部分主張尚不可採；又原告陳稱其未要求被告全部拆除，僅要求被告往下移至系爭樓地板之高度，因為系爭樓地板是共同的等語（見本院卷第177頁反面至178頁），故可知兩造雖未就系爭外牆之使用方式有所約定，然依原告前揭陳述可知，原告同意被告就系爭外牆，有權利使用不超過系爭樓地板高度之範圍，此節已堪認定。
㈡系爭雨遮附著系爭外牆之位置，有無超過系爭樓地板高度：
查系爭外牆總高度58公分；自原告房屋1樓露臺內側測量系爭外牆自系爭樓地板起算，高度為34公分；自原告露臺外側測量系爭外牆頂端至被告雨遮處為8公分；自被告陽臺測量外牆底部至系爭雨遮處為43公分，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第149頁），上開數據復為兩造所不爭執。故系爭外牆屬於系爭樓地板下方（含系爭樓地板）之高度，應為24公分（58-34=24），而系爭雨遮附著在系爭外牆43公分高之處，顯已逾越24公分高度，而超出系爭樓地板高度甚多。
是被告所有之系爭雨遮附著系爭外牆之位置，確已逾越共有人即原告所同意之使用收益範圍。
㈢原告之主張是否構成權利濫用：
⒈按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目
的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內。至於權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例意旨參照）。
⒉被告抗辯原告此部分請求，係因兩造漏水訴訟而心生不滿，
對原告毫無利益，惟對被告將蒙受損失，顯係以損害他人為主要目的，屬權利濫用等語，經查：系爭雨遮所遮蔽之面積為被告3樓露臺，有防雨遮陽之功能，於不違反相關建築法規之前題，不但可增進該露臺之使用效益，亦對被告2樓室內之防水工程大有助益，是系爭雨遮之裝置，並非毫無必要。再查，系爭雨遮拆除後，原告所得之利益，其原先陳稱：「我的景觀會較好，因為他的採光罩破破爛爛的」（見本院卷第168頁反面），惟查系爭雨遮並未遮蔽原告住宅之視野；復又稱：「因為樓地板是共用的，他移到樓板的地方就可以了」（見本院卷第178頁），似又非為景觀視野之故，僅欲請求返還系爭外牆樓地板以上位置，然就該部分系爭外牆，原告並未提出任何利用計畫，如在其上架設工作物，亦有可能侵害被告土地領空範圍，是應認原告主張返還系爭外牆，於其利益甚少；反觀被告拆除系爭雨遮所受損害，系爭雨遮重製費用為新臺幣151,253元，有被告所提之估價單附卷足憑（見本院卷第171頁），縱以原物拆除移位之方式，亦所費不貲。顯然本件原告權利之行使所能取得之利益極少，被告因其權利行使所受之損失甚大，故依前揭判例要旨，已屬以損害他人為主要目的，而為權利濫用。是原告之請求，違反民法第148條第1項，不應准許。
五、綜上所述，原告主張依民法第767條第1項，請求被告拆除系爭雨遮，返還系爭外牆予原告，違反民法第148條第1項，屬權利濫用，核屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年12月7日
民事第二庭法官陳菊珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國105年12月7日
書記官張淑敏