裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第302號刑事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第302號上訴人即被告 陳耀文 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105年度審訴字第438號，中華民國106年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度毒偵字第1636號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳耀文基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年6月26日19時許，在其屏東縣竹田鄉自己住處廁所內，以將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球內，燒烤吸食其煙霧之方式同時施用上開毒品1次。嗣經警於105年6月29日下午1時30分許，在屏東縣瑞光路與田寮巷路口，發現陳耀文形跡可疑，經上前攔查後，陳耀文騎車加速逃逸，並將該時所持甲基安非他命丟於地面因而遭查獲，並扣得甲基安非他命1包。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第75頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告於警詢及偵、審中坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司-高雄105年7月15日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：屏民和00000000）、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證代碼對照表（代碼屏民和00000000）各1紙在卷可稽。又本件扣案物經檢驗結果，確呈甲基安非他命毒性反應，有屏東縣政府警察局屏東分局查獲涉嫌毒品危害防制條例初步檢驗報告表存卷可參，並有該甲基安非他命1包扣案足資佐證（毛重3.22公克），本件事證明確，被告犯行堪已認定。
二、論罪科刑㈠被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁
定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月1日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第19310號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之88年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，經臺灣臺南地方法院以88年度毒聲字第684號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年8月13日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束而執行完畢。是被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用毒品前後，持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內，燒烤吸食其煙霧之方式同時施用上開毒品，係以一個施用行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一較重之施用第一級毒品罪處斷。被告因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第376號判處有期徒刑1年6月、1年，嗣經上訴至本院以97年度上訴字第1492號判決上訴駁回而確定；復又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第1358號度分別判處有期徒刑1年2月、9月確定，上開數罪再經臺灣屏東地方法院以98年度聲字第136號裁定應執行有期徒刑3年10月確定（經與另案所定應執行有期徒刑3年5月接續執行），於102年8月21日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104年6月11日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、上訴論斷部分㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治、判處罪刑並執行完畢（累犯加重部分不予重複評價），猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，且於犯後坦承犯行，態度尚可，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處有期徒刑1年，並說明：扣案之白色結晶1包（毛重3.22公克），經檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，另用以盛裝上開毒品所用之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視同本案所查獲之第二級毒品甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均諭知沒收銷燬之，而鑑驗耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
㈡被告上訴意旨略以：警方查獲被告時僅搜出甲基安非他命，
然被告在警方採尿送驗前即自首施用海洛因犯行，另被告坦承犯行，犯後態度良好，且有供出毒品來源，應參酌刑法第57條、毒品危害防制條例第17條第1項從輕量刑等語。經查：
1.按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院96年度台上字第2137號判決意旨參照）。查本件被告遭查獲過程，係員警 易龍忠 、 林俊賢 於105年6月29日執行巡邏勤務，於當日1時30分許在屏東縣瑞光路與田寮巷路口發現陳耀文騎乘***-***號重機車，後座承載友人形跡可疑，警方上前攔查時， 陳嫌 騙警方說要靠路邊停車之際立即加速逃逸，經警追○○○鄉○○路段時，陳嫌因緊張而摔倒，在摔倒時立即將上衣口袋內1包安非他命丟棄在地上，當場為警方查獲，於1時40分將其帶返所後，對其安非他命及尿液進行初步檢驗，均呈現二級毒品陽性反應等情，有員警偵查報告1紙在卷可參（警卷第2頁），則因被告持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收；又被告自承係同時施用海洛因及甲基安非他命，故所為係犯想像競合之裁判上一罪，被告於遭員警攔查時，既先將甲基安非他命丟棄於地，使得警方因此先發覺其持有毒品之犯行，縱其嗣再就施用毒品犯行自承犯罪，均與上開自首之要件不符，自不得適用自首規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之本案毒品來源而言。若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲其他正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑（最高法院100年台上字第451判決意旨參照）。被告固稱曾供出本件毒品來源 徐平貴 ，嗣徐平貴亦遭起訴等語（本院卷第40頁），惟經調取相關卷證以觀（臺灣屏東地方法院10
6年度訴字第8號），被告於該案警詢係供稱：曾在105年
8月29日跟「阿貴」約在屏東市太平洋SOGO百貨公司門口，購買半兩海洛因，另在9月1日在長治鄉新潭頭狹小巷弄一樓平房內跟他買半兩海洛因等語，嗣檢察官亦針對徐平貴涉嫌於105年9月1日販賣海洛因毒品予被告等節提起公訴，有該警詢筆錄及起訴書各1份在卷可參（本院卷第63至71頁），則因本案被告係於105年6月26日施用毒品，與其前稱曾於105年8月29日、9月1日向徐平貴購買毒品一節並無關聯，被告所供出者應係另案犯罪之毒品來源，自不能在本案予以減輕或免除其刑。
3.又按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之罪質內容。原判決已考量被告前有施用毒品前科，仍未能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅傷及自身健康，未損他人權益，及其坦承犯行之犯後態度，施用毒品應側重適當醫學及心理治療等一切情狀，即業以被告之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，核與刑法第57條之規定無違，又毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪，最輕本刑為6月以上，5年以下有期徒刑之罪，復因被告有累犯之加重條件，原審就上開犯行量處有期徒刑1年，尚屬低度之刑度，並無量刑過重可言。是原審之量刑未逾越法律界限，且無明顯違反公平及比例原則，亦無輕重失衡，被告上訴指摘原判決量刑過重云云，亦無理由。
4.綜上，被告以前揭理由，上訴指摘原判決不當云云，均無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國106年4月27日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官林家聖法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月27日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。